Sentencia Civil Nº 642/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 527/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00642/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005037 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 527 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 194 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Bartolomé

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

Contra: Estibaliz

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 194/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Bartolomé representado por la procuradora Doña Inmaculada Plaza Villa.

De otra como apelada Doña Estibaliz representada por el procurador Don Juan Francisco Alonso Adalia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de Diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. JUAN FRANCISCO ALONSO ADALIA en nombre y representación de Dña. Estibaliz frente a D. Bartolomé representado por la procuradora Dña. INMACULADA PLAZA VILLA se declara el divorcio del matrimonio celebrado en LA MANA COTOPAXI (ECUADOR), sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:

1.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid se atribuye a D. Bartolomé y a Dña. Estibaliz por periodos alternativos de seis meses a contar desde la fecha del dictado de la sentencia, comenzando el turno por Dª Estibaliz , a cuyo fin se concede a D. Bartolomé el plazo de tres días para abandonar la vivienda.

2.- No ha lugar a pronunciamiento respecto de la pensión de alimentos reclamada en nombre del hijo comun Carlos Alberto, por inadecuación del procedimiento.

3.- No ha lugar a reconocer a Dª. Estibaliz pensión compensatoria.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Bartolomé presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 27 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Bartolomé se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y que el uso y disfrute de la vivienda conyugal se otorgue al antedicho.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

La doctrina anterior es aplicable al caso enjuiciado, ya que el hijo menor trabaja y obtiene aproximadamente 800 euros, tal como afirmó la demandante en el interrogatorio.

No consta que el demandado Bartolomé tenga ingresos, afirmando la demandante en el interrogatorio que el negocio de reformas no está cerrado, pero está parado y no hay rendimiento y por otra parte no está en buenas condiciones de salud, así la letrado de la actora manifestó que por la enfermedad del antedicho su defendida ha vuelto al domicilio familiar para ayudarle, pero la demandante también está en una situación económica precaria, afirmando en el interrogatorio que trabaja cuatro horas y han alquilado las habitaciones. En base a lo expuesto no hay un interés preferente en materia de atribución de uso de la vivienda familiar y la decisión de la sentencia recurrida es ajustada a Derecho.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Inmaculada Plaza Villa en nombre y representación de Don Bartolomé contra la sentencia dictada en fecha 9 de Diciembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid en los autos de divorcio nº 194/09 a instancia de Doña Estibaliz contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.