Sentencia Civil Nº 642/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 255/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00642/2010

S E N T E N C I A NUM 642-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Magistrados Istmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, en los autos de divorcio nº 758/09, a los que ha correspondido el rollo nº 255/2010, en el que es apelante doña Adela , representada por la Procuradora Dª Carmen Marquesán Peralta y asistida por el Letrado D. Joaquín de Francia Villalba, y apelado don Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dª Isabel Magro Gay y asistido por la Letrada Dª Maria Amparo Ubierna García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 21 enero 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de don Juan Ignacio contra su esposa doña Adela , debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se decreta expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquier de los esposos hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo prueba en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

3.- La custodia de la hija común doña Tamara se concede a su madre Señora Adela , compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4.- El padre y la hija podrán relacionarse siempre que ambos lo deseen.

5.- La administración y gestión del negocio de bar de los litigantes se otorga la Señora Adela , hasta la liquidación del negocio.

6.- Como pensión compensatoria que durará hasta la liquidación del negocio, la señora Adela entregará al señor Juan Ignacio en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 150 euros, que se actualizara anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

7.- No ha lugar a la valoración del negocio ni a asignar la titularidad del mismo a la señora Adela , sin perjuicio de hacerlo en su procedimiento adecuado.

8.- No se fija pensión de alimentos para la hija común.

No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La representación de la demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dieron los correspondientes traslados, presentando la parte contraria dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo el 28-09-2010.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia señala en favor del actor, a cargo de la demandada, una pensión compensatoria de 150 € hasta la liquidación del negocio familiar -"Bar Dorian"- y deniega la pensión por alimentos de 100 € mensuales que la segunda solicitó para la hija común, Tamara, pronunciamientos frente a los que se alza la demandada, que solicita se deje sin efecto la pensión compensatoria puesta a su cargo y se señale para la hija la denegada pensión por alimentos.

SEGUNDO.- El art. 97 del Civil dispone "que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará teniendo en cuenta las circunstancias que se señalan en dicho precepto".

El presupuesto esencial de la pensión estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar -dice la S.T.S. de 10-11-2005 - la existencia de necesidad, pero sí que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

Sobre tales bases el recurso debe prosperar, pues de lo actuado no resulta dato aprovechable a los efectos de esa comparación, quedando indemostrada la realidad del desequilibrio patrimonial que es presupuesto de la pensión, bien entendido que el mismo no puede ser identificado con la necesidad en que el solicitante se encuentre, ni, si es que medió, vino motivado por la ruptura, sino por su abandono voluntario en febrero de 2009 del Bar que constituía la única fuente de ingresos de la familia, siendo en el cauce liquidatorio del negocio donde deberán ventilarse las cuestiones relativas a sus resultados.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de Tamara, dice la recurrente que la situación de paro formal que el actor alega no desvirtúa la posibilidad de que tenga ingresos en la economía sumergida, de lo que seria indicio el pago de las facturas de electricidad a que se refiere el hecho cuarto de la demanda -119,27 €, 20,40 € y 256,57 €-, realizado en abril de 2009, en momento en el que ya había salido del negocio familiar.

En el caso, sin embargo, la posibilidad que la recurrente esgrime se considera base muy poco fiable. Lo que consta es que el Sr. Juan Ignacio , que carece de ingresos y no recibe prestación ni subsidio por desempleo, ha tenido que recurrir a los servicios sociales y a la asistencia publica -recibe alimentos de la asistencia publica y el Ayuntamiento de Daroca "le he dejado" la casa donde reside-, situación en la que parece solución mas adecuada la que, conciliando la previsión del art 152-2 C.C . -"cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del alimentante se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia"- y el imperativo inexcusable del art 93 del mismo Código -"El Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos"-, pasa por el señalamiento de una pensión mensual de 200 € mensuales -Tamara tiene 17 años y estudia un modulo de Formación Profesional-, cuya exigibilidad quedará suspendida en tanto subsista la situación de precariedad por la que el Sr Juan Ignacio atraviesa, reanudándose en el momento en que perciba ingresos por trabajo o se acrediten otros medios de fortuna que, si es que existen, no se han probado en este procedimiento.

No es preciso decir, por lo demás, que la congruencia de la resolución no padece, al tratarse de alimentos de una menor, y que la moderación de la pensión que señala deja a salvo la modificación que la alteración en las circunstancias haga en su caso procedente.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Adela contra don Juan Ignacio y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, dejando sin efecto la pensión compensatoria que la misma señala a favor de don Juan Ignacio , y señalando a cargo del mismo y en favor de Tamara, la hija común, una pensión por alimentos de 200 € mensuales, que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y se actualizara al uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, quedando por el momento en suspenso la exigibilidad de la prestación, que reanudará su efectividad en el momento en que el obligado perciba ingresos laborales o se acredite la existencia de otros medios de fortuna. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.