Sentencia Civil Nº 642/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1068/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 1068/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2212/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.642

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2212/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. contra D. Edmundo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. CONCEPCION CUYAS HENCHE, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., debo condenar y condeno a que el demandado, Edmundo , abone al actor la suma de 22.468,73 €, con intereses pactados desde el día 5/5/09, y costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Edmundo y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada, solicitando se declare la nulidad de pleno derecho de las actuaciones desde la diligencia de emplazamiento realizada el 2 de febrero de 2010 y se acuerde retrotraer las actuaciones a ese momento , con nuevo emplazamiento a través de su representación procesal .

Argumenta su recurso, sucintamente, en que no se realizó notificación personal alguna al apelante y la hecha lo fue en domicilio distinto al suyo, exponiendo que el emplazamiento se realizó en quien afirmó ser el conserje de la finca , que había sido su domicilio hasta hace unos seis años, de modo, que según expone se ha vulnerado la tutela judicial efectiva del mismo , produciéndose indefensión , al no haber tenido conocimiento del proceso hasta la notificación de la sentencia.

Sigue exponiendo que ha sido totalmente diligente , constando incluso en autos su domicilio real , habiéndose situado en una rebeldía involuntaria , añadiendo que si se considerase el emplazamiento realizado en forma la identificación de quien lo recogió es tal inconcreta que no permitiría realizar una eventual reclamación .

Además refiere que el emplazamiento incumple los artículos 152 , 155 , 158 y 161 de la L.E.C . y la vulneración de la tutela judicial efectiva por causarle indefensión y perjuicios al haber sido privado de la posibilidad de utilizar cuantos medios legales estaban a su alcance para su defensa en la reclamación realizada.

La representación de la actora se opuso a la apelación , solicitando la confirmación de la sentencia, con expresa condena en las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Según resulta de las presentes actuaciones , presentada demanda en base a Contrato de Apertura de cuenta personal y depósito a plazo, se acordó el emplazamiento del apelante en el domicilio indicado en la demanda, que es el que figuraba en el citado contrato, con resultado negativo .Consta tras consulta al Instituto Nacional de Estadística que el domicilio del demandado era el sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , resultando de la T.G.S.S. el ubicado en Sitges , Per. DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 .

Seguidamente se practicó la diligencia de emplazamiento en el domicilio sito en Barcelona, C/ DIRECCION000 y no encontrándose al demandado se practicó aquel en la persona del Conserje , según resulta de la propia diligencia, en la que además figura que su nombre es Juan y que no firmaba la recepción . Consta también el nombre del emplazado y se practica el emplazamiento mediante entrega de cédula a los fines y por el plazo dispuesto, haciéndose las advertencias y apercibimientos que constan , advirtiéndose además al receptor de la obligación que tenía de entregar la documentación al destinatario o a darle aviso si sabía su paradero.

Nuevamente se practicó en aquel domicilio diligencia de notificación con fecha de señalamiento , en la persona la empleada , Cª Eloisa , con entrega de copia de la resolución , advirtiéndose también de la obligación de entregar la documentación al destinatario o darle aviso . No es hasta la notificación de la sentencia de instancia , en el mismo domicilio , que quien se identifica como asistenta, participa que el interesado no vivía allí desde que se separó.

TERCERO.- Según resulta del art. 155.1 de la L.E.C . , cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. El número 3 del precepto establece que, a efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Por su parte , conforme al número 4, si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. Ahora bien , si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el art. 158 del mismo cuerpo legal . Éste último precepto determina que, cuando, en los casos del apartado 1 del art 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161 de la L.E.C . y éste precepto, relativo a la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula, prevé en el número 3 que si el domicilio ,donde se pretende practicar la comunicación ,fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Pues bien , partiendo de lo expuesto , no procede la estimación del recurso de apelación y ello ya que , pese a lo que expone el apelante, el emplazamiento se ha efectuado con observancia de lo previsto legalmente, viniendo identificado correctamente el destinatario , de acuerdo con lo expuesto en el art. 152 de la L.E.C , no existiendo infracción alguna, ya que el emplazamiento se realizó en el domicilio que resultaba del Instituto Nacional de Estadística y fue recepcionado por el Conserje de la finca , constando por su cargo y consignación del nombre debidamente identificado, haciéndole además las advertencias legales, de forma que ninguna incorreción puede apreciarse en el emplazamiento realizado, aún cuando obrara en autos otro posible domicilio del demandado . Confirmó nuevamente la exactitud del domicilio el resultado de la diligencia de notificación de fecha de señalamiento, al haberse practicado en éste , en la persona de la empleada identificada , que no participó que el apelante no viviese allí, como tampoco lo había hecho el Conserje .

En consecuencia no puede apreciarse la pretendida indefensión ,ni la vulneración de la tutela judicial efectiva ,siendo además significable, que según el propio contrato en virtud del cual se acciona , el demandado debía comunicar cualquier cambio de domicilio , respecto del que constaba en el propio contrato , por escrito , lo que no consta que hubiera hecho.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación ,por lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, debiéndose imponer las costa al apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Edmundo contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona , la cual se confirma , imponiendo las costas de la alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.