Sentencia Civil Nº 642/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1121/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00642/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1121/11

Autos nº: 97/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcon

Apelante: Dª. Serafina

Procurador: Dª. ELENA PELAEZ PANCHERI

Apelado-impugnante: D. Jesús Carlos

Procurador: Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS Y GALLEGO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 642

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno-filiales número 97/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcón..

De una, como apelante Dª. Serafina , representada por la Procuradora Dª. ELENA PELAEZ PANCHERI.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS Y GALLEGO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 24 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcon, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ETIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña Elena Pelaez Pancheri en nombre y representación de DOÑA Serafina y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional formulada por DON Jesús Carlos , debo aprobar como medidas definitivas.

PRIMERO: Que los hijos menores sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, queden bajo la guarda y custodia de la madre, Doña Serafina .

SEGUNDO: Se establece un régimen de visitas a favor Don Jesús Carlos de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería, en su caso, hasta el lunes reintegrando el padre a los hijos al centro escolar. Además, el padre estará con sus hijos menores, dos tardes intersemanales, concretamente la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería, en su caso, hasta las 19,00 horas en invierno y hasta las 20,00 horas en verano.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, el padre podrá gozar de la compañía de sus hijos en la mitad de estas vacaciones, estableciéndose dos periodos: el primero, que comenzará el día siguiente al último día de la actividad escolar hasta las 19,00 horas del día 27de diciembre; y el segundo, comenzará el día 27 de diciembre a las 19,00 horas hasta las 19,00 horas del día 7 de enero; debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los años impares.

En Semana Santa, los menores estarán o bien con su padre o con su madre en el período vacacional, eligiendo la madre en años pares y el padre en los años impares; comenzando este período al día siguiente del último día de clase y terminando el día anterior al comienzo de la actividad escolar.

Por último, y en relación con las vacaciones de verano, se distribuirán por periodos alternos de quince días, repartidos de la siguiente forma:

El primer periodo: desde el día siguiente al último día de clase hasta el día 30 de junio a las 20,00 horas.

El segundo periodo: desde el día 30 de junio a las 20;00 horas hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas.

El tercero: desde el día 15 de julio a las 20,00 horas hasta el 31 de julio a las 20,00 horas.

El cuarto: desde el 31 de julio a las 20,00 horas hasta el 15 de agosto a las 20,00 horas.

El quinto periodo: desde el 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el 31 de agosto a las 20,00 horas.

El sexto: desde el 31 de agosto a las 20,00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20,00 horas.

Para la elección del período de disfrute, se establece que corresponderá a la madre en los años pares y al padre en año impares.

TERCERO: Se establece en concepto de pensión alimenticia que deberá de abonar DON Jesús Carlos , la cantidad de NOVIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS 8975,- euros) por los tres hijos habidos en la relación extramatrimonial mantenida por los litigantes. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta que a tal efecto señale la parte actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.).

Los gastos extraordinarios deberán de satisfacerse al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

CUARTO: Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 nº NUM000 de la urbanización Monte Claro de la localidad de Pozuelo de Alarcón (Madrid), así como los objetos integrantes del ajuar familiar a Doña Serafina y a las hijos menores en cuya compañía queda, pudiendo la parte demandada retirar sus objeto de uso personal, si aún no lo hubiera hecho previo inventario.

QUINTO: No ha lugar a atribuir el uso de la vivienda sita en el DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Majadahonda a Don Jesús Carlos , por el razonamiento expuesto en esta resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Serafina , mediante escrito de fecha 3 de junio de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Jesús Carlos , mostró su oposición al recurso así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 12 de julio de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio disienten de la sentencia recaída en la instancia a 24 de septiembre de 2.011 , en proceso para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los 3 hijos comunes menores de edad, en la que se establece una cuantía de pensión alimenticia a favor de cada uno de ellos, de 325 Ñ mensuales a cargo del progenitor no custodio, que totalizan 975 Ñ. Establece al tiempo que en defecto de mutuo acuerdo, el padre contacte con los menores en fines de semana alternos, a concluir los días lunes al inicio de la jornada escolar, así como dos tardes intersemanales, y en mitades vacacionales de verano.

La representación procesal de Dª Serafina , interesa en su escrito de recurso de apelación, la elevación de las pensiones de alimentos hasta 1.000 Ñ al mes para cada hijo, así como la limitación del régimen de comunicaciones, de manera que termine la visita de fin de semana alterno los domingos, se supriman los intersemanales, se contraigan las vacaciones estivales a un solo mes con turnos quincenales preestablecidos, se instaure comunicación telefónica, y, finalmente, se impongan las costas de la primera instancia al demandado que reconvino.

Postula la representación procesal de Dº Jesús Carlos por vía de impugnación, se reduzcan las pensiones de alimentos a 100 Ñ al mes por menor, y sean sufragados los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los hijos, en proporciones de un 10 % a su cargo y el restante 90 % al de la progenitora femenina.

Cada parte se opone a las pretensiones de la contraria y a las de ambos se opone el Ministerio Fiscal, quien interesa la íntegra confirmación de la disentida, con desestimación de recurso e impugnación respectivamente deducidos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alejandra, Álvaro e Ignacio, de 2 años cumplidos a esta fecha los dos primeros, como nacidos ambos a NUM003 de 2.003, y de 3 el último, en cuanto este nació a NUM004 de 2.008, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, aún habida cuenta no participe el padre en la titularidad de la vivienda familiar, de donde la económica es aquí la única contribución del no custodio a los alimentos.

Se han considerado igualmente los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, dado que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino su mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, asciende el importe del colegio privado Everest, en el que la reciben, a 557 Ñ al mes para cada niño, debiendo contarse además con los posibles de material escolar, libros y uniforme repartidos a lo largo del año.

Habrán de computarse también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar, como pueda ser el de la empleada, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los niños, sino también la madre, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado concertado para los hijos, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que se les ha de hacer participes, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario desciende la disponibilidad para cada miembro de la familia por la escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que convergían dos fuentes de ingresos al pago de gastos comunes.

En consecuencia, a todos los gastos vistos, es proporcionada la aportación económica fijada al padre, y no se advierte la conveniencia de reducirla, y menos aún a la exigua cantidad de 100 Ñ al mes que postula el padre, prácticamente simbólica y a fijar en el foro en situaciones excepcionales, como pudiera ser la indigencia, en la que no advertimos a Dº Jesús Carlos , que no puede pretender se limiten los alimentos al mantenimiento de los mínimos vitales.

Tampoco es procedente la elevación, y mucho menos a los 3.000 Ñ al mes que propone la madre, inadecuada a todas luces por exceso y no correspondiente, desde luego, a necesidades, entendidas conforme definición legal que de estas nos ofrece el Código, importe notoriamente superior al cuádruple de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, y al sueldo medio en el país, con el que se sustentan familias completas, para ser destinado a tan solo los 3 hijos.

No acredita la progenitora femenina con seriedad y rigor, cuando a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), perentorio para el sustento digno de Alejandra, Álvaro e Ignacio, nada menos que 3.000 Ñ de su padre, por más que realicen actividades extraescolares, cuando no se revelan estas, como el futbol, el baile, la hípica o el esquí, imprescindibles para la vida, salud, formación.etc., de estos niños.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez "a quo", sin que en nada podamos mostrarnos más sensibles para con el descenso económico que afecta al padre, en sus circunstancias de plena capacidad, tanto por edad como por estado de salud, sin que le venga reconocida discapacidad ni minusvalía, ni le afecte enfermedad invalidante, de manera que puede, cuando cuenta con indudable experiencia laboral, acceder nuevamente a empleo que le reporte, si no ya los mismos ingresos que antaño, si al menos los suficientes para atender a las pensiones de alimentos, y lo llevara a cabo sin duda si muestra la adecuada actitud y esfuerzo en ello, sin desdeñar ninguna posibilidad laboral, ni exigir se ajuste el puesto de trabajo a determinado perfil.

Por lo demás, la progenitora femenina, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Es desde luego Dª Serafina capaz de efectuar ella misma tal contribución, no solo con el salario que le reporte su trabajo, en iguales condiciones que el otro progenitor, por más que haya quedado en situación de desempleo, que no es sino mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, por lo que, de actuar como antes se dijo respecto del padre, le será factible suscribir nuevo contrato de trabajo. Cuenta además la madre, a diferencia del otro progenitor, con un patrimonio nada despreciable que le permite atender dignamente su propio sustento y el de sus hijos.

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación tanto del motivo de recurso como del de impugnación deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total imparcialidad y objetividad, interesa en su escrito de fecha 4 de julio de 2.011, se mantenga la cuantía de pensión de alimentos establecida finalmente en la sentencia apelada, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Alejandra, Álvaro e Ignacio.

TERCERO.- No ha lugar a establecer otras proporciones de pago entre uno y otro progenitor respecto de los gastos extraordinarios en que incurran los hijos comunes, que no sea el 50 % que se fija en la instancia, dada la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos en la vida de los menores, y las posibilidades económicas de una y otra parte para afrontarlos, al margen de puntuales situaciones de paro, no definitivas, permanentes ni estables.

CUARTO.- Al integrar un segundo motivo de recurso el sistema de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos comunes de los litigantes, menores de edad, conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- A la luz de lo expuesto, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del segundo motivo de recurso, en cuanto, habiéndose alcanzado por los menores el suficiente grado de independencia física respecto de su madre, no queda para ellos justificada restricción del sistema de visitas, siendo el que se ha instaurado, el típico, ordinario o común en el foro, como beneficioso para la generalidad de las familias, y que garantiza para los menores, en absoluta situación de normalidad de todos los afectados, pues en ninguno concurre patología ni indicador negativo, la necesaria referencia que precisan Alejandra, Álvaro e Ignacio, de la figura paterna, de la que se ven privados en lo cotidiano desde la crisis, por razón de la ruptura de sus progenitores, y que resulta indispensable para la plena consecución de su estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social..etc.

Se fija el sistema de contactos, no tanto en interés de uno u otro padre, sino en el superior de los hijos, sin perjuicio, claro está, de los pactos extrajudiciales que en la materia alcancen las partes, en beneficio exclusivo de los menores, sus propios hijos, diseñado desde lo general, como se ha dicho, y para la coyuntura de desacuerdo, al margen de situaciones excepcionales que aquí no concurren, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio.

La progenitora femenina recurrente no acredita perjuicio alguno que derive para los 3 hijos de la pernocta del domingo al lunes en los fines de semana que con el padre les corresponde la permanencia, visita que reporta la ventaja adicional de permitir a los hijos ser acompañados por su padre en dos días al mes al centro escolar al inicio de la jornada, sin que conste por medio probatorio alguno de los conocidos en derecho, como pudieran ser informes del profesorado, o del pediatra que médicamente les asista, que tal razón interfiera en las necesidades escolares, o de descanso, ocio o sueño de los niños.

Y lo mismo ha de decirse de las visitas intersemanales, que en modo alguno colisionan con las actividades extraescolares, en cuanto para la realización de las mismas pueden ser llevados por el padre, o con las tareas y deberes de colegio, o en el estudio, que son responsabilidad de los niños, y pueden igualmente realizarlas en la compañía y con la ayuda del padre.

En todo caso los regímenes de contacto se establecen para la coyuntura de desacuerdo, y además en previsiones de mínimos, es decir, se regula lo mínimo indispensable para la meritada garantía del vínculo afectivo y el apego, sin dar lugar a que se judicialice la totalidad de la problemática, como pretende la madre, para hacerla extensiva a todos y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en tanto en cuanto no medie acuerdo entre las partes, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, como es el caso de las comunicaciones telefónicas o los preavisos, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues, reiteramos, en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Alejandra, Álvaro e Ignacio, sus propios hijos.

Para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso, las restantes cuestiones planteadas por la apelante no redundan en beneficio de los menores, sino en el exclusivo propio, o en razones de comodidad o de oportunidad, debiendo quedar subordinados sus criterios particulares, pareceres o intereses, a los superiores de los hijos, para quienes no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que les reporte la propuesta restrictiva de la madre, cuya acogida no procede

Para concluir, no se advierte tampoco motivo a la postulada limitación de las vacaciones estivales a tan solo un mes, cualesquiera que sea el periodo vacacional que por razones laborales corresponda al padre, toda vez que es este capaz, otra cosa al menos no resulta, de activar los oportunos mecanismos de sustitución, como por cierto se hace por la gran mayoría de los progenitores trabajadores, incluso aún por los no inmersos en situación de patología de la familia.

En definitiva, en materia de visitas la sentencia de instancia es por completo modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al artículo 94 del Código Civil , contrario a restricciones de no concurrir causa grave que las justifique, por lo que ha de ser también confirmada en este aspecto la disentida, con la anunciada desestimación del motivo de recurso.

SEXTO.- El final motivo de recurso, referido a las costas de la primera instancia, ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

Aquí se ha tramitado un proceso de familia, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito del complejo entramado de las relaciones personales, más allá de lo puramente económico, de lo meramente material, en los que, aún en supuestos de vencimiento objetivo, queda abierta la vía a la discrecionalidad razonada.

Ante la total ausencia de razones que justifiquen una posible condena en costas, al margen de la literalidad, o posible aplicación automática de la norma, no puede afirmarse preclaridad y ausencia de dudas, dada la sensibilidad que es exigible en este tipo de procesos.

No se ha razonado en la disentida, ni se advierte por la Sala, temeridad en el comportamiento del demandado por el hecho de haber solicitado, con acierto o no, la atribución del uso de inmueble de propiedad exclusiva de la progenitora femenina, que no constituye vivienda familiar, lo que puede encontrar su base siquiera en el deseo de acortar las distancias domiciliarias, por lo que, si bien no se comparte, si se comprende la actuación de la parte, aunque se revele objetivamente desde su inicio, y no ya en el curso del proceso, la inconsistencia de la petición.

Así, descartamos la temeridad y mala fe que justifica la imposición de costas en procesos de especial naturaleza como es el de familia, en los que se deciden hechos de indudable trascendencia personal, estado de las personas, régimen de patria potestad, o guarda y cuidado de los hijos, a diferencia de lo que acontece cuando de otras materias se trata, donde se ha de aplicar estrictamente el criterio del vencimiento objetivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , y ello por cuanto, en el supuesto de autos, no resulta evidente que se haya sostenido dolosamente la pretensión, a sabiendas de su injusticia, postulando algo que se sabe no puede obtener en la medida o alcance en el que es pedido, o aún no sabiendo que el proceso carecía de sentido, lo pudiera haber sabido, en términos en que se ha venido reiteradamente pronunciado la jurisprudencia, así como esta Sala, sentencias, a título de ejemplo, de 2 de febrero de 2.007 , 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como es la de Castellón, Sección 1ª, sentencia de 17 Nov. 1992 , o de 19 Jun. 2000 , la núm. 446 de 25 Sept. 2000 , y la núm. 169 de 20 Mayo 2002 , entre otras muchas, al señalar, como ya se ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC-2000 ( artículo 523 de la LEC-1881 ), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso.

Así las cosas, en el marco del proceso especial de menores en el que nos ubicamos, materias propias del derecho de familia, no entendiendo que en la conducta procesal desarrollada por el demandado que reconvino, ni en sus pretensiones formuladas, se evidencie un actuar malicioso o temerario, viene justificado que no se haga especial condena en las costas procesales de la instancia, con la consiguiente confirmación de la recurrida también en este concreto y particular pronunciamiento.

SEPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, y habiéndose deducido impugnación de contrario, igualmente desestimada, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Serafina , representada por la Procuradora Dª. ELENA PELAEZ PANCHERI, contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pozuelo de Alarcon , en autos de Relaciones Paterno-filiales número 97/09; seguidos con D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS Y GALLEGO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.