Sentencia Civil Nº 642/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 718/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000718/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.642-12

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a cuatro de octubre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de MEDIDAS SOBRE HIJO EXTRAMATRIMONIAL nº 000612/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Victoria representado por el Procurador doña TERESA BAIXAULI MARTINEZ y defendido por el Letrado doña HERMINIA ROYO GARCIA y de otra como demandante-APELANTE, don Teodulfo , representada por el Procurador doña Mª DOLORES BRIONES VIVES y defendido por el Letrado doña Mª CARMEN CARBONELL CARBONELL. Siendo parte el M. fiscal/ 11 103612.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MONCADA, en fecha 26-3-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:" Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Baixauli Martínez, en nombre y representación de Victoria debo fijar las siguientes medidas respecto a la hija menor de edad nacida de su unión con Teodulfo :

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo ejercida la patria potestad de forma conjunta por los progenitores. Se atribuye a la madre y a la hija el uso del domicilio familiar, por un período máximo de 5 años, fijándose a favor del demandado una compensación por la pérdida de uso de 200 € mensuales.

En cuanto al régimen de visitas que, de conformidad con el artículo 103 del Código Civil , ha de fijarse se mantiene el fijado por en sede de medidas provisionales 750/11, con la única modificación de que la menor pernoctará con su padre todos los martes y jueves, recogiendo el padre a la niña a la salida del colegio los martes y jueves y llevándola al centro escolar las mañanas de los miércoles y viernes. En cuanto al régimen durante las vacaciones escolares, las mismas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, en caso de conflicto, la madre los años pares y el padre los impares; salvo que se acuerde otra cosa por ambos progenitores, los vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, del mismo modo y salvo que ambos progenitores decidan otra cosa de común acuerdo, en los períodos vacacionales la niña será recogida a las 10 horas del primer día y devuelta a las 20 horas del último día, siendo la menor recogida y entregada en el domicilio materno.

Se impone al padre la obligación de abonar a su hija, en concepto de alimentos, la cantidad de 300€ mensuales. Los ingresos se efectuarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandante, actualizándose anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

No procede la imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-10-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia de instancia alegando diversos motivos, por lo que procede su estudio por separado y así en cuanto a la petición de custodia compartida debe decirse que el desarrollo argumental de dicho motivo y la correlativa oposición al mismo por parte de la actora, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al espíritu tanto de la Ley Valenciana como del Código Civil que establecen que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir respecto de la custodia, si ha de ser compartida o atribuirse a uno solo de los progenitores, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, "favor filie" ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre a la vista de la contundente prueba pericial emitida por el Gabinete y no desvirtuada en esta alzada que evidencia que dicha custodia debe ser ejercida por la madre, por lo que debe mantenerse la resolución de instancia en este punto, sin que quepa, por tanto, atribuir la custodia compartida al ser absolutamente desaconsejable en el concreto caso de autos como claramente se desprende de dicho informe.

TERCERO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de los hijos dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia a la vista del propio reconocimiento que el progenitor hace de sus ingresos al reconocer percibir unos 1.400 euros mensuales, toda vez que, aceptando, incluso, dicha suma, la cantidad fijada en la sentencia de instancia no llega ni siquiera a la cuarta parte de dichos ingresos, y ello pese a la dificultad de conocer los verdaderos ingresos, pues si siempre es difícil tal cometido, mucho más cuando se trata de un autónomo que se fija el mismo sus ingresos, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

CUARTO.- En cuanto al uso de la vivienda debe decirse que la norma contenida en la Ley 5/2011 de la Comunitat Valenciana obliga a fijar un plazo máximo por lo que la controversia lo es por la duración del mismo y sobre ello debe decirse que dada la absoluta falta de ingresos de la madre por trabajo, así como el hecho de tener la misma alquilada su vivienda cuyos ingresos son los únicos que percibe para su subsistencia y la de su hija, estima la Sala adecuado el plazo señalado en la instancia a fin de permitir así a la misma contar al menos durante dicho plazo con ingresos en tanto intenta entrar en el mundo laboral, máxime cuando, además, tiene abonará por ello una suma como luego se verá.

QUINTO.- Finalmente en cuanto al importe de la compensación por el uso de la vivienda debe tenerse en cuenta que corresponde a la parte recurrente acreditar cumplidamente el importe del alquiler de una vivienda similar y la Sala desconoce el mismo habida cuenta que los importes aportados por el demandado como documento nº 41, al folio 150 de los autos, como puede verse, varían en cuanto a su precio de forma llamativa, pero es que, además, se ignora el estado de la vivienda con lo que mal puede fijarse de un modo exacto cuál sería su real precio, unido a que es notoria la disminución sufrida por las viviendas de alquiler, hace que la Sala estime adecuada la suma señalada en la instancia.

SEXTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodulfo , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada. Declarando la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.