Sentencia Civil Nº 642/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 569/2011 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de diciembre de 2013.

Antecedentes

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 569/2011 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Cambiario 334/2010) seguidos a instancia del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y asistida por el Letrado Don René Hernández Ortega, contra DON Justino , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado Don Napoleón Jaime González Martínez, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Puerto del Rosario , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «. DESESTIMO la demanda de oposición formulada por la Procuradora Doña Carmen Matoso Betancor, en la representación que tiene acreditada, y se ordena el despacho de ejecución por las cantidades fijadas en el Auto de fecha 7 de mayo de 2.010, con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación de la presente oposición a Don Justino .»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de noviembre del 2010 , se recurrió en apelación por el deudor cambiario con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Banco Popular Español S.A alegando ser tenedora legítima por endoso de su tomadora BANCO GALICIA S.A. de la letra de cambio número A0540545 por importe de 15.438 euros, librada el día 3 de abril del 2007 por MARTINSA FADESA S.A. y vencimiento el día 10 de noviembre del 2009, siendo el librado el demandado DON Justino , demandó a este útlimo en ejercicio de la acción cambiaria directa.

El demandado se opuso a la demanda cambiaria alegando básicamente que Martinsa Fadesa, el librador, no había cumplido la relación causal subayente relativa a la construcción de la vivienda que se había comprometido a construir por el contrato firmado en abril del 2007, habiendo entrando en concurso de acreedores y alega que el Banco Popular S. A había procedido a sabiendas en perjuicio del demandado ex artículo 67 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque . Que el endosante ha transmitido al Banco Popular S.A un efecto sin valor real alguno dado que es una letra de cambio referente a una obligación previamene incumplida, encontrándose el endosante librador en situación de concurso, entendiendo por ello el demandado cambiario que el tenedor actual de la letra de cambio tenía que haber ejercitado la acción de regreso, regulada en la misma Ley contra el endosante de la misma y no proceder contra el librado aceptante, que no solo ha perdido las cantidades entregadas a cuenta sino que además se le reclama aún más dinero para una vivienda que no se va a construir y ocasiónándole hasta el perjuicio de un embargo preventivo sobre su vivienda habitual, alegándose igualmente el incumplimento de la ley 57/1968 de 27 de julio reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Así mismo se alega que las letras no están firmadas por el librador.

Tras la celebración la vista de oposición al juicio cambiario, en el que no compareció en debida forma la actora cambiaria, se dictó la sentencia apelada desestimatoria de la demanda de oposición cambiaria en la que la Juez a quo en una escueta motivación tras citar las posibles causas de oposición consigna que 'De lo expuesto, no se ha desplegado actividad probaotira alguna por parte de la demandante de oposición para acreditar que concurran alguno de las excepciones referidas que conllevaran la estimación de su oposición'

Frente a la anterior sentencia se alza el deudor cambiario inistiendo en que que sí puede oponer el incumplimiento de la relación causal subyacente al Banco tenedor de la cambial, tanto en lo relativo a la no construcción de la vivienda como al incumplimiento de lo previsto en la ley 57/1968 con base a las alegaciones antes resumidas.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser estimado pues esta Sala no comparte la fundamentación escasa de la sentencia apelada para la desestimación de la oposición cambiaria, y al contrario esta Sala considera que la exceptio doli en el supuesto enjuiciado sí es oponible a la entidad tenedora de la letra y está acreditada y efectivamente, la cronología de hechos que ha de ponerse de relieve para el correcto enjuiciamiento de la cuestión con base a la prueba aportada por ambas partes es la siguiente: el hoy apelante Don Justino con fecha 3 de abril del 2007 compró a 'Fadesa' una vivienda, un garaje y un trastero sobre plano en el complejo que tenía previsto construir Fadesa en las Acacias San Isidro, Tenerife entregando el comprador en el acto 5.000 euros y firmó una serie de letras de cambio como parte del precio entre las que está la ahora discutida, en concreto dicha letra por importe de 15.435 euros, se libró el mismo día 3 de abril del 2007 con vencimiento 10 de noviembre del 2009, fijándose como plazo para la construcción treinta meses desde la licencia de obra. La vendedora- promotora ' Fadesa' fue declarada en concurso de acreedores el día 24 de julio del 2008, esto es con posterioridad a la fecha de vencimiento de la cambial y antes de la interposición de la demanda ejecutiva, desconociéndose en qué fecha recibió la letra por endoso la entidad crediticia actora, pues la misma alega en su demanda que es tenedora legítima por endoso de la Tomadora Banco de Galicia S.A, no apareciendo ningún endoso como tal en la cambial y menos aún su fecha. En el escrito de oposición al recurso de apelación la tenedora de la letra parece alegar ser también tenedora por cesión por absorción entre ambas entidades.

Así mismo cabe consignar que en la copia de la cambial entregada a la compradora y que aporta con su escrito de oposición no apare por ningún lado que fuera emitida a la orden del Banco De Galicia S.A, pues el tomador aparece en la cambial acompañada a la demanda ejecutiva, desconociéndose igualmente en virtud de qué relación contractual entre Fadesa y el Banco de Galicia, ésta terminó estampándose como tomadora en la letra y lo que es más importante en qué fechas y cuando a su vez se la endosó o cedió al Banco Popular, dudas que no disipa la entidad actora, teniendo toda la facilidad probatoria para ello ex artículo 217.7 de la LEC , pues lejos de oponerse expresamente a la excepción opuesta por el deudor cambiario de exceptio doli ex artículos 67 y 20 de la Ley Cambiaria , dejó de asistir en forma y voluntariamente a la vista de oposición en la que solo compareció su representación procesal. Ante tales circunstancias cabe deducir que cuando el Banco Popular adquirió la cambial que ahora ejecuta sabía plenamente que Fadesa había incumplido el contrato de compraventa por la falta de construcción del complejo inmobiliario y de las obligaciones de la Ley 57/1968 citadas expresamente en la demanda de oposición cambiario y que por sus problemas económicos había sido declarada en concurso por auto de fecha 24 de julio del 2008, siendo irrelevante a estos efectos que haya sido aprobado un convenio de acreedores con posterioridad a la presentación de la demanda ejecutiva, pues no consta que la vivienda adquirida sobre plano haya siquiera comenzado a construirse y en cambio toda la facilidad probatoria la tiene la entidad crediticia actora que bien pudo probar la fecha del anticipo del pago a Fadesa hecho por ella o por la entidad por ella absorvida ya fuese por descuento bancario ya fuese por cesión ordinaria de crédito. A lo anterior cabe añadir que resulta difícil de creer que la entidad bancaria actora, acreedora a su vez en el concurso de acreedores de Fadesa, según se consigna en distintas resoluciones judiciales analizadas en relación a dicho concurso, y plenamente conocedora del objeto social de la mercantil Fadesa y de sus acuciantes problemas de liquidez, no tuviera conocimiento de que la cambial que recibía procedía de pagos efectuados por los compradores de las distintas promociones inmobiliarias que ésta llevaba a cabo y que estos presentaban, a priori, una mayor garantía de cobro de la que podía ofrecer la propia Fadesa, por mor de los citados problemas de liquidez.

En tales concretas circunstancias, sí estima esta Sala acreditado la exceptio doli que permite oponer al Banco el incumplimiento de la relación causal que motivó la letra pues cuando devino tenedor legítimo de la letra ya se había declarado el concurso paralizándose las promociones en curso con incumplimiento del contrato de venta en cuanto a la fecha de entrega.

En cuanto a si es oponible a la tenedora del la letra el incumplimiento por Fadesa de todo lo relativo a la Ley 57/68, esta Sala comparte los argumentos expuestos a este respecto por la Sentencia la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 10 de mayo del 2012 y que para el supuesto de descuento bancario, literalmente establece ' Por otro lado, tal y como se desprende del Informe de la Administración Concursal de Martinsa Fadesa, S.A., queda acreditado que por ésta, a la firma de los contratos de compraventa y pese a lo establecido en la Ley57/68, se ingresaban los pagos iniciales en cuentas de libre disposición que por razones de oportunidad financiera considerara adecuada y se procedía al descuento de los efectos cambiarios librados como pago, sin que en ninguno de los casos las cuentas receptoras de tales ingresos fueran cuentas especiales para el pago de la edificación de las viviendas como exige la citada Ley. Le consta, así mismo, a la Administración concursal que cuando tales contratos se cancelaban o resolvían, se adquiría el compromiso de devolver los efectos pendientes de vencimiento, pero esta devolución no se hacía de forma inmediata, si no que la sociedad los iba reclamando en la fecha cercana a su vencimiento a la entidad financiera que lo hubiera descontado para que no presentaran los mismos a su cobro. Declarado el concurso, la administración concursal se dirigió a estas entidades financieras advirtiéndoles del problema para reconocer en el concurso de acreedores las deudas de dichas entidades, evitando que iniciaran procedimientos ejecutivos frente a los librados. Ante estas circunstancias se ha iniciado una corriente jurisprudencial en varias de nuestras Audiencias Provinciales, que siguiendo la sentencia dictada porr la Audiencia Provincial de Barcelona, el 1 de marzo de 2001 , viene a señalar que en estos casos, las cantidades que el comprador entregó al promotor y constructor de esa futura vivienda son claramente cantidades anticipadas que se hallaban subordinadas e íntimamente ligadas a esa construcción, de tal manera que su destino no podía ser otro que el de satisfacer los gastos que de la misma se derivasen. Lo indicado no es una simple obligación que pueda encontrar amparo o fundamento en las reglas generales de la contratación y de la buena fe que en ella debe regir sino que se trata de una obligación expresamente establecida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por ello, imperativa y de obligado cumplimiento. Es por ello, que el Banco, conocedor del objeto social de la entidad Fadesa que descuenta los efectos cambiarios, viene obligado a conocer la normativa que impide y prohíbe que las cantidades que anticipó el comprador pueden destinarse a otra finalidad diferente de la construcción misma de la vivienda, y por ello, no está legitimado ni tiene acción para solicitar del librado-aceptante que se le abone el importe de tales cambiales ya que con ello no se pretendía, obviamente, emplearlo en la construcción, si no solventar los problemas de liquidez que tenía Fadesa, como la propia apelante reconoce en su recurso. La letra de cambio implica una orden de pago a realizar normalmente en un momento diferido y concreto, en la fecha de su correspondiente vencimiento, pero tal circunstancia no permite sin embargo eludir la normativa examinada que, en todo caso, si le es de aplicación en el momento en que la orden de pago tenga que materializarse, esto es, cuando llegado el vencimiento tiene que abonarse su importe, momento a partir del cual el mismo, no puede quedar a disposición del promotor-constructor ni de nadie, si no que debe ingresarse en una cuenta especial para ello, destinándose, única y exclusivamente, a los gastos estrictos de la construcción o, en el caso de que la construcción no llegue a buen fin como es el caso que nos ocupa, devolverse al comprador. Frente a lo anterior no cabe oponer el carácter abstracto que presenta la letra de cambio con relación a terceras personas ajenas o distintas del librador y librado, porque nos encontramos ante un supuesto muy especial en el que lo que cabe oponer frente a la ejecutante, no es estrictamente el contrato causal y las obligaciones personales de él derivadas, fundadas en su incumplimiento, algo en la que no se ha intervenido la entidad descontante, sino un hecho objetivo, el destino obligatorio que por un ley especial y especifica se da a ese dinero, mandato éste que no se puede obviar al amparo de la configuración legal de la letra de cambio, letra que no deja de ser el instrumento para hacer efectiva esa cantidad anticipada. Por tanto el Banco, y con independencia del descuento efectuado en su día, no puede reclamar el importe de las cambiales, sin que en ello tenga nada que ver el hecho de que el contrato causal no llegara a buen fin, porque tal importe sólo podía percibirse a través de esa cuenta especial, a la que no tiene acceso ni disponibilidad el banco, o destinarse a amortizar los gastos justificados de la construcción, ya que la Ley 57/68 que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone una serie de obligaciones a los promotores de viviendas y también establece que las cantidades que anticipen los adquirentes deberán ser percibidas por las promotoras de viviendas a través de una cuenta especia'.

Todo lo expuesto determina que el recurso de apelación deba estimarse y con estimación a su vez de la oposición cambiaria, se absuelve al demandado cambiario de las peticiones realizadas en su contra, sin que pueda esta sala ordenar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el demandado cambiario por la compra de la vivienda no construída al exceder del objeto de la presente litis.

TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de primera instancia a ninguna de las parte pues aún cuando se estima la oposición cambiaria existe diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales sobre las cambiales libradas por Fadesa y para muestra las sentencias opuestas citadas por la apelante y la apelada.

Igualmente no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes al estimarse el recurso de apelación ex artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Puerto del Rosario de fecha 16 de noviembre del 2010 en los autos de Juicio Cambiario 334/2010 la cual de revoca y estimándose la oposición cambiaria formulada por DON Justino en el juicio cambiario iniciado a instancias del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se absuelve al deudor cambiario de todas las peticiones realizadas en su contra, dejándose sin efecto los embargos en su día acordados y todo ello sin imponer las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.