Sentencia CIVIL Nº 642/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 562/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 642/17 .-
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Peñarroya-Pueblonuevo
Autos: 191/2014
Rollo nº 562
Año 2017
En Córdoba, a 31 de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por VAEHISA,
S.A., representado por el Procurador D. Francisco Balsera Palacios y asistido del Letrado D. Rafael Jesús
Muriel Palomino; siendo parte apelada ENDESA DISTRIBUCION, S.L.U., representada por la Procuradora
Dª. Victoria E. Peralbo Giraldo, y asistida por el Letrado D. Antonio Jesús López Córdoba.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día 21.11.2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: «Que desestimo la demanda formulada por VAEHISA , S.A., contra ENDESA DISTRIBUCION SLU, y en consecuencia ABSUELVO a ENDESA DISTRIBUCION SLU de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en el pleito.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación 11.10.2017.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la resolución anterior desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de tendido eléctrico, se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que alegaba, en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa que entendía aplicables, reputando suficientemente justificada la titularidad y delimitación de su finca, no siendo en realidad los linderos cuestión propiamente controvertida en el proceso, y asi también de perturbación padecida por la situación de los postes y cableado eléctricos de la entidad demandada, con falta de toda autorización o conformidad de su parte, conforme a la prueba practicada y en particular a su informe pericial y aclaraciones del perito en vista.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la recurrente, como se pasa a exponer.



SEGUNDO. - Toda servidumbre comporta una restricción del contenido del derecho de propiedad del predio afectado, cuyo régimen jurídico al margen las controversia de su caracterización como limitación institucional del dominio o como propio derecho real, se remite en el caso de las servidumbres voluntarias, como era la puesta de manifiesto en las presentes actuaciones, a las disposiciones voluntarias de su constitución y a la normativa general del código civil, arts 530 y ss .

Señalaba la SAP Valencia, Sección 6 (5 mayo 2.011 ), y como igualmente considera la demandada, 'En un primer orden de consideraciones debemos de considerar que la servidumbre de tendido eléctrico ha quedado fijada, entre otras por la AP de Granada, Sec. 5.ª, de fecha 21-4-2010, n.º 172/2010 , rec., en la que se dijo: 'Antes de examinar la demanda negatoria de servidumbre de tendido eléctrico, ha de señalarse que, según la jurisprudencia, la conducción de energía eléctrica sobre un fundo ajeno es una servidumbre continua, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 532-2 CC , siendo calificada como tal porque no es necesario que se ejerzan actos concretos de ejercicio ( STS 11 noviembre 1967 ). Es a su vez, una servidumbre aparente, ya que el tendido eléctrico supone un signo exterior que está a la vista de cualquier persona, según otra calificación que establece el artículo 532-4 CC , ( SSTS 11 noviembre 1967 y 22 diciembre 2008 ). Las servidumbres que sean continuas y aparentes a la vez se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años, según establece expresamente el artículo 537 CC EDL1889/1, por lo que rige también para la servidumbre de energía eléctrica ( STS 11 noviembre 1967 ).

En el caso resultaba puesto de manifiesto, como veremos, el título de constitución y la realidad misma de su originario establecimiento e instalación que constituía por sí un signo aparente de su observancia y ejercicio, tanto continuo esto es, de aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún hecho del hombre, entre las que viene encuadrando clásicamente la jurisprudencia, entre otras, la de desagüe, y la de conducción de energía eléctrica (S de 11 de noviembre de 1.967), como aparente esto es, de las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas, y por tanto con exteriorización objetiva. Asi y como ha reiterado el Tribunal Supremo 'cuando los signos son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro' (SSTS de 15 marzo 1993, de 18 noviembre 1992 y 17 octubre 2006). Y positivo, en cuanto que impone al dueño del predio sirviente la obligación de soportar el paso de la electricidad a través del cableado y en su caso, los soportes del mismo o de centro de trasformación que le sirva de servicio.

Ahora bien el ejercicio de tal derecho no ampara cualquier modificación o ampliación de las instalaciones o útiles en que consista la servidumbre, y su expansión no autorizada sobre la superficie del predio sirviente, sino que una y otras posibles manifestaciones de tal derecho para los beneficiados y reflejo de obligaciones consiguientes para el sirviente, solo puden tener amparo merced a la voluntad de partes -ya actúen los titulares de predios dominantes por sí mismos o lo haga en su posición, y en connivencia o no con aquellos, la entidad distribuidora o suministradora de turno, pero siempre con la intervención del titular del predio sirviente- o con sujeción, subsidiaria a las reglas legales correspondientes, como son los arts 543 a 545, plenamente aplicables al caso en sus principios esenciales, como ahora veremos, previo destacar ciertos datos y antecedentes que se reputaban de interés.



TERCERO .- En efecto, resultaban como antecedentes apreciables que por voluntad del anterior propietario de la parcela comprendida en la zona de autos, Sr. Gabriel , y por acuerdo del mismo con la Compañía Sevillana de Electricidad (expediente NUM000 ) se estableció una línea eléctrica aérea trifásica a 25 kW de 110 m y un Centro de Transformación (CT) -folio 254- .

En el año 1983 por aquel dueño, se formalizó escritura pública de segregación constitución de servidumbres y compra, en la que el referido Sr Gabriel y su esposa, reconociéndose propietarios de la finca matriz NUM001 , -sobre la que operaba en el acto una segregación parcial, evidenciando otras anteriores entre los años 72 y 74-, constituía expresamente entre otras, una 'servidumbre de conducción de línea de baja tensión', concretando como predios dominantes, todas y cada una de las fincas segregadas (descritas en el expositivo la escritura y esencialmente las fincas segregadas y vendidas previamente así como la que segregaba en el en el propio acto) y como predio sirviente, 'el resto de la finca matriz'. Resto de propiedad que se aprecia era la que se hacía valer en estas actuaciones, y objeto de previa atribución o aportación inmobiliaria en favor de la entidad actora, cuya escritura de constitución de 30 de agosto 2189, que describe tal aportación por referencia a la anterior escritura, se ajuntaba como documento uno de la demanda -folio 23 siguientes- .

En dicha escritura quedaba, por tanto, formalizada aquella servidumbre previamente establecida voluntariamente por el propietario anterior .

En el tiempo y dado el deterioro sobrevenido de la instalación eléctrica originaria o inicial, se hizo necesario realizar una nueva conexión y por diversos titulares ( Pedro , Remigio al menos, según se puede leer en el margen del acta de junta que ahora trascribimos, con relación a los nominados en aquel título) de los predios dominante señalados en aquella escritura anterior, constituidos en junta general de comunidad de propietarios de la denominada URBANIZACIÓN000 , de la que no consta que forme parte, en realidad, la parcela actora, pusieron de relieve la oportunidad de la misma acordando 'ceder a la compañía sevillana la instalación de electricidad que da suministro a esta organización salvo el centro de transformación y la línea de AT, que por acuerdo verbal de hace años con el señor Gabriel , quien instaló el centro , paso a la compañía sevillana. La mencionada compañía acepta siempre y cuando se realicen unos mínimos de mejora por cuenta de la comunidad. Se acuerda contactar con la citada compañía sevillana de electricidad a fin de llegar a un acuerdo para al eliminar la antigua instalación eléctrica dado su mal estado y solicitar presupuesto general e individual de la nueva conexión, el cual será sometido a aprobación por esta comunidad.' (Reunión de 10 de agosto de 1997).

El año 2000 la demandada de Endesa Distribución de Electricidad S.L.U, adquirió, por escisión total, todo el patrimonio de la extinta Compañía Sevillana de Electricidad SA.

No costaba formalmente fecha correspondiente a la nueva instalación eléctrica realizada a partir de aquel momento anterior señalado, pero si consta documentada al menos la 'mejora perimetral por incendio' en el verano de 2012, sobre dicha instalación nueva -folio 136, firmado el 15. 7.12- y una actuación de mantenimiento de 2 de julio de 2013, según los documentos hechos valer por la propia demanda y el resultados del oficio a la Junta de Andalucía, informe remitido por el Jefe de Servicio de energía y minas -folio 236-.

Siendo en este sentido, coherentes la manifestaciones del actor sobre la fecha de los hechos, en torno al año 2012, y realidad el telegrama remitido por el mismo a la demandada con fecha de 25.9.12 -no contestado por ésta- y así también la apreciaciones del perito actor en el acto de la vista al señalar que el momento de su visita -informe de mayo 2015- la nueva instalación tendría unos tres o cuatro años -minuto 7,40- . el resultado, por su parte del oficio recabado de la Junta de Andalucia, tampoco aportaba nada al efecto -f.275 y ss- No constaba tampoco, en ningún momento anterior, autorización alguna ni participación de ningún modo del actor, respecto del cambio y realización de la nueva instalación eléctrica efectuada por la demandada reputándose, por ello, la propiedad de la actora seriamente perturbada como se pasa a exponer a continuación .

CUART0 .- En efecto se aprecia en todo momento la cualidad, al menos, de predio sirviente de la referida servidumbre de tendido eléctrico, de la parcela propiedad de la entidad actora como 'resto de finca matriz', que hacía valer desde su demanda inicial .

Resultaba igualmente apreciable la ubicación de la referida servidumbre, en tal resto de finca matriz, tanto originariamente con la antigua instalación, como con la nueva. Y ello era apreciable a la vista de las fotografías de google hechas valer por la demandada, -v,gr, folio 196 y plano de la pericia actora folio 250-, que delimita con suficiencia, a juicio de esta Sala, dicha parcela o resto de finca matriz de autos, a los efectos de las presentes, teniendo en cuenta que precisamente uno de los aspectos del objeto de la ampliación admitida judicialmente de la pericia actora era verificar y situar sobre plano la propiedad actual de la actora y considerando las aclaraciones en el acto de la vista, del propio perito actuante Sr. Luis Miguel , en plena coherencia con su informe y que consideraba al efecto la superposición de los planos catastrales con los ortodigitales actualizados, junto a las escrituras y el propio vallado de la parcela y sus circunstancias naturales.

Y si bien se hace concreción de la superficie de la parcela estimada considerando la medición topográfica efectuada al efecto sobre el terreno, la falta de aportación material de dichas mediciones -especialmente reprobada de contrario, así como la aportación singular de los planos catastrales-, no se reputaba de mayor alcance en relación al objeto de las presentes, pues no ha de olvidarse que no nos encontramos ante ningún pleito de reivindicación o de deslinde de propiedades, ni costaban ni se hacían valer tampoco otros datos objetivos de contrario, por la demandada, que hubieren servido para controvertir, en su caso, aquella realidad esencial indiciariamente acreditada con suficiencia por la parte actora, esto es en definitiva, en cuanto a que la parcela delimitada por el perito actor y reflejada en los planos de su informe, es la parcela del actor y además se situaba sobre la misma tanto la instalación eléctrica originaria como la actual, y sin autorización e intervención alguna apreciable para esta última modificación, al menos, de su titular legítimo, como ahora veremos.

A efectos de lo anterior resultaba igualmente ilustrativo las fotografías que del terreno se hacen costar por una y otra parte en la actuaciones y el resultado del reconocimiento judicial sucintamente plasmado en acta y unido al autos, en cuanto a ser apreciable elementalmente la realidad física de la parcela y sus límites y desde un primer momento. Así desde la entrada en la misma -foto 214- y como se dice en el acta de reconocimiento mediante apertura de la cancela de entrada -a cargo del actor y mediante su llave como se comprende y no se cuestiona, y ya indiciario de la titularidad y límite inicial al menos y gráfico del acceso a la misma, -acta folio 332- 'comenzando la exploración, atravesando la cancela se observa un primer poste situado a la derecha identificado con el número 39837 ', y además ello en plena armonía con el informe del perito actor (' y según se aprecia en el plano del informe pericial' ). Y respecto, en particular, a su delimitación por la izquierda entrando o parte oeste de la parcela actora que como destacaba el perito en vista, ' está muy bien delimitada por una verja de varias parcelas con paredes' . Esto es, porque en toda esa zona figuran varias parcelas en todo el lateral que constituyen por ello y a simple vista, la delimitación indubitada de la parcela actora. Y se reputa esa parte o zona de especial interés en el caso, por cuanto justamente cercano a la misma y por lo alto discurre el tendido eléctrico controvertido y ya dentro de la parcela actora como igualmente era apreciado en el acto del reconocimiento judicial al hacerse constar por la Secretaria judicial, tras referir el poste primero existente a la derecha entrando, la ubicación de un segundo poste (igualmente apreciable en fotografías de una y otra parte), más adelante, cerca de la piscina, a unos 15 m de la misma, concluyendo que 'en la parte izquierda' -de la parcela actora objeto de reconocimiento-, 'que se encuentra vallada' -o delimitada perfectamente con las parcelas vecina como señaló el perito en vista-, 'los cables están situados surcando el terreno por alto' .

Esto es, atravesando longitudinalmente en toda su extensión la parcela actora, como igualmente resultaba de los planos aportados en las actuaciones, tanto los de la demandada -sin delimitación formal alguna mediante fotos de Google verbigracia 196-, como los de la pericia actora -con la oportuna delimitación formal folio 250 y siguientes-.

El cambio de la antigua por la nueva instalación eléctrica en el año 2012, ha supuesto en definitiva un desplazamiento de ésta, en torno a unos 40 m, dentro de la parcela actora, de su ubicación original, según el perito de la parte actora, y la realidad de dos puntos de apoyo o postes y no sólo uno como antiguamente.

Además de lo que supone el atravesar longitudinalmente la entera propiedad de la parte actora.

La pretendida autorización que hacía ver la demandada sobre la base del acuerdo de la Junta de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , de agosto de 1997 -folio 189- no se reputa tal, pues ni su contenido se refiere a ello literalmente, como hemos visto, ni podría servir de base a una actuación ulterior, diversa y muy alejada en el tiempo, como era la realizada en 2012. Teniendo en cuenta además que en ningún momento se acredita que la parcela y entidad actora formaran parte de la referida urbanización y comunidad de propietarios y que por tanto tengan que está sujeto a las decisiones de aquella, siendo negado expresamente y en todo momento, por la actora.

La única sujeción apreciable de la entidad actora deriva del reconocimiento de la cualidad de predio sirviente de su terreno, sujeto una servidumbre de tendido eléctrico, como lo estuvo desde su origen o en un principio con la primera instalación en el año 1969 y así había continuado hasta el año 2012.

Sin embargo, el cambio o modificación operada en este momento, con la realización de una nueva instalación eléctrica, se antoja actuado en realidad unilateralmente por la demandada o al margen en todo caso de la actora, y al parecer, según sostiene pero no acredita tampoco suficientemente, con la mera connivencia o participación de la comunidad de propietarios citada, asumiendo así la posición de ésta como beneficiaria de la servidumbre, y sin que le constase siquiera que tal CCPP tenga titularidad alguna sobre la parcela actora ni privativa ni común. Al menos así no constaba tampoco acreditado y a contrario en autos igualmente, esto es que la parte de terreno ocupada, sea terreno a su vez de tal comunidad, o que v,gr, hubiere sido cedida al efecto por la actora para hacerla común -cómo podía haber realizado respecto de la parte que afectaba la antigua ubicación de la instalación eléctrica-. No habiendo sido tampoco parte en las presentes la referida CCPP, no habiendo comparecido en juicio el testigo presidente admitido, ni habiéndose reiterado su intervención no¡i como diligencia final ni en segunda instancia, como pudo hacerse al efecto.

En ningún momento los predios dominantes, por sí solos o integrados o no en CCPP, ya directamente o con participación e intervención de la entidad demandada distribuidora, quien materializa la nueva realidad material de la servidumbre de tendido eléctrico de autos, pueden actuar modificación alguna o cambio sobre la misma de la naturaleza del efectuado , al margen en todo momento del predio sirviente y su titular, pues las partes en servidumbre tienen reconocido legalmente a su favor el derecho a que la servidumbre no sea libérrimamente alterada, ni puede hacerse mas gravosa en perjuicio del gravado por ella. De modo que cualquier variación de su forma o lugar debe ser consensuada entre los afectados y beneficiados, de conformidad o con el sacrificio mutuo de partes razonablemente apreciable en caso de contradicción. Lo que no es sino la esencia del ejercicio civiliter de toda servidumbre y de los principios de necesidad, utilidad e interpretación restrictiva, que caracteriza la naturaleza la misma y que resulta de diversos preceptos legales conjuntamente considerados (asi en particular arts 540 y 545 Código Civil ).

La entidad demandada, al parecer, ha actuado confiando en todo momento, en las manifestaciones y consideraciones recibidas de la CCPP señalada, no preocupándose de interesar siquiera su intervención en momento oportuno, y actuando en todo caso a espaldas del actor y concreto titular de la parcela en la que actuaba, sin cerciorarse tampoco de si la misma formaba parte o no, de la comunidad referida. No constando de ningún modo que se hubiere remitido siquiera comunicación formal alguna a la actora sobre la necesidad del cambio y ampliación de la servidumbre, o que se le hubieren ofrecido otras alternativas a la actuada, o que fuere excepcionalmente la única posible, ni por parte de la comunidad ni por parte de Endesa. Ni siquiera por ésta entidad demandada se llega a contestar nada en el momento de recibir el telegrama del actor, denunciado los hechos advertidos en julio de 2012. Lo que hacia razonable que como actuación esencialmente protagonizada por la demandada y como acto de perturbación con apreciable apariencia de uniteralidad de la misma, al menos respecto de la parte actora, la demanda y condena correspondiente haya de recaer exclusivamente sobre la misma, dejando al margen las acciones que en derecho le comprendan a la aquella demandada frente a la comunidad de propietarios aludida, sin que se tenga por acreditado, en todo caso, realidad de acuerdo concreto alguno al efecto de la alteración e instauración de una nueva instalación eléctrica y con alcance de obligación o sujeción alguna para el actor. No reputándose tal, ni el contenido del acta de Junta aportado (de 1997), ni las manifestaciones de parte e indicaciones que sobre ubicación de la instalación eléctrica, se pretenden recibidas de aquella comunidad tercera, al resultar de cualquier modo constatado notoriamente que de cualquier modo ello habría sido siempre y en todo caso, al margen del demandado.

El perito actor, por otro lado, y sobre la idoneidad de la ubicación de la instalación controvertida, sí aclaraba en vista que reputaba factible que se hubiera situado la instalación nueva sobre el mismo sitio en que estaba la anterior obsoleta, pudiéndose hacerse así incluso mejor y más corta que la actual -min 24-.

Dado lo anterior, la actuación llevada a cabo por la demandada, sin la autorización ni conformidad anterior alguna del titular del predio sirviente actor afectado por la servidumbre, resultaba enteramente nula e ineficaz, al menos frente a la actora, procediendo en coherencia la estimación correspondiente de la demanda inicial y la condena al demandado a la retirada de la entera instalación realizada y sus apoyos y cableado correspondiente, con la consecuencia que se reputa insoslayable o inherente del restablecimiento que proceda a su ubicación anterior, en el interés asimismo que resultare de los terceros beneficiarios de la misma que viene disfrutando de su servicio, o bien y a salvo en cualquier otra forma, manera y lugar, que por acuerdo de la demandada con todos los interesados, y nunca a espaldas o al margen del actor -como ha resultado en el caso-, finalmente pudiera alcanzarse.

Quedaba concretada tal obligación de hacer, a efectos de eventual ejecución sustitutoria, y de conformidad con las valoraciones del informe pericial actor, en 5.293 €.

No sé valorarla procedente la petición de indemnización por perjuicios, que asimismo era pretendida en demanda, y derivada de la no utilización resultante de la finca a razón de 126€/mensuales, pues no quedaba siquiera acreditado, en ningún momento, uso alguno precedente sobre la parcela que justificara tal cargo y la limitación padecida por su titular en correspondencia. Apreciándose de las fotografías de autos, antes al contrario, la carencia de todo uso actual aparente sobre la parcela discutida.

Por todo lo cual se valoraba una estimación meramente parcial de la demanda y recurso interpuesto.



QUINTO .- En materia de costas y dado lo anterior, no se hacia especial pronunciamiento de costas en ninguna de las instancias( arts 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se estima PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad VAEHISA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pañarroya-Pueblonuevo, de fecha 21.11.2016 , que se revoca, acordando en su lugar, haber lugar a estimar parcialmente la demanda formulada por aquella entidad frente a ENDESA DISTRIBUCIONES SLU, condenando a ésta última a la retirada de la entera nueva instalación eléctrica que fuera realizada en la parcela de la entidad actora de autos, con sus apoyos y cableado correspondiente, y a su inmediato restablecimiento que sea oportuno a su ubicación anterior, o a salvo cualquier otro mejor acuerdo de interesados, y todo ello sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Queda concretada tal obligación de hacer, a efectos de eventual ejecución sustitutoria, en 5293 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.