Sentencia CIVIL Nº 642/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 950/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 950/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 807/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ovidio , Modesta
Procurador/a: Mª Isabel Santa Maria Fernandez, Albert Ramentol Noria
Abogado/a: VANESSA GONZALEZ FORNAS, Angels Cabello Guilera
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 642/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 8 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 807/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Mª Isabel Santa Maria Fernandez en nombre y representación de Modesta y por el Procurador Albert Ramentol Noria en nombre y representación de Ovidio , contra Sentencia de 14/02/2017 , aclarada por Auto de 24/03/2017.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Ovidio que ha sido representado por el Procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA, contra Doña Modesta representado por el Procurador D. Mª ISABEL SANTAMARIA FERNANDEZ, acuerdo haber lugar a la extinción sin efectos retroactivos de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad Caridad de edad establecida en divorcio de 11 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Violencia domestica número 1 de Barcelona y desestimar la petición de reducción de la pensión de alimentos establecida para cada uno de los hijos menores de edad.

No se hace expresa imposición de costas a las partes.' La parte dispositiva del auto aclaratorio establece que: 'SE ACUERDA aclarar la sentencia de 14 de febrero de 2017 en el sentido de que cuando en el razonamiento jurídico tercero se hace referencia a que la pensión que se paga por cada hijo menor de edad es de 150 euros debe entenderse que es de 170 euros.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron tres hijos, Caridad , en fecha NUM000 de 1995 y los mellizos Augusto y Elias , el NUM001 de 2000.

Están divorciadas por sentencia del Juzgado nº 1 de VIDO de Barcelona fecha 11 de junio de 2008 , dictada en un proceso contencioso, que atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre con un régimen de estancias con el padre, quién ingresaría a la madre una pensión de alimentos de 170 € mensuales para cada uno, afrontando los gastos extraordinarios por mitad; en dicha resolución se recogió expresamente que ambos progenitores tenían unos ingresos similares, en torno a los 1200 € mensuales aproximadamente y que la madre no tenía que pagar mi hipoteca ni alquiler por la vivienda en la que residía y que el padre estaba viviendo en casa de su madre donde lógicamente tendría que ayudarle con los gastos comunes de la vivienda.

En posterior sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 del mismo órgano judicial, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2009 , se modificó el régimen de visitas en atención a un acuerdo que habían alcanzado las partes y en resolución del planteamiento de hechos nuevos por el progenitor por razón del cambio de sus circunstancias laborales y económicas, se decidió reducir la pensión de alimentos de los hijos a 150 € al mes para cada uno de ellos ' mientras el padre se vea afectado por el Expediente de Regulación de Empleo ', actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC; los gastos extraordinarios debidamente justificados se abonarían por mitad pero se indicó expresamente que no se incluían dentro de ellos los gastos de material escolar, colonias y otras actividades educativas, pues debían entenderse dentro de la pensión de alimentos; se añadió que ' una vez que cese el ERE, incluidas sus posibles prórrogas, volverá abonase la cantidad de 170 € por hijo fijada en la sentencia de divorcio' y se acordó librar 'oficio a la empresa Llambrich Precisión S.A.

para que comuniquen a este juzgado el cese del ERE que afecta al señor Ovidio .' En el fundamento jurídico segundo de esta sentencia se hizo constar que se había acreditado que el demandado había pasado a cobrar 907 € por 12 pagas .

Se ignora, por no haberlo puesto de manifiesto las partes, qué ocurrió con dicho ERE. En los presentes autos consta en el informe de vida laboral del señor Ovidio (folios 55 de las actuaciones del juzgado) que estuvo trabajando para la referida empresa Llambrich Precisión S.A. hasta el 5 de junio de 2015 (si bien desde el 31 de enero de 2010 al 30 de septiembre de 2010 parece que se suspendió dicho trabajo y percibió la prestación de desempleo). En julio de 2015 se dio de alta como autónomo en la actividad de 'cafés y bares' dándose de baja en octubre del mismo año (folios 44 al 52) y comenzó a percibir una prestación contributiva de desempleo por un neto de 987,25 € mensuales (folio 53) desde octubre de 2015 al 26 de abril de 2017.

En octubre de 2016 el padre insta una nueva modificación en la que pone de relieve la situación económica que hemos descrito y solicita, por un lado , la extinción de la pensión alimenticia para la hija mayor, Caridad , de 21 años de edad entonces porque ha tenido conocimiento de que desde hace un año ha trabajado en diversos sitios, en concreto en una pizzería, después en la empresa municipal URBASET y después en la cooperativa ABACUS sin haberle comunicado la madre, en cuanto que receptora de la pensión, esta nueva situación laboral ni los ingresos percibidos, tal como venía obligada por el artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña ; si se considera que no hay causa para extinguir la pensión solícita subsidiariamente que se reduzca a 75 € al mes durante un año. Por otro lado formula la pretensión de modificación de la pensión alimenticia para los otros dos hijos de manera que se suspenda temporalmente su pago dada su precariedad económica o bien, subsidiariamente, que se reduzca a 75 € por hijo. También solicitó, en tercer lugar, que los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares no sigan repartidas al 50% sino en la proporción 80-20% padre-madre alegando no solo que él ha empeorado económicamente sino que la madre ha mejorado percibiendo unos 1700 € al mes.

En sentencia de 14 de febrero de 2017 se acordó la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre para la hija Caridad pero sin efectos retroactivos y se desestimó la demanda en cuanto a la reducción de la pensión de 150 € mensuales para los otros dos hijos por considerar que constituyen un mínimo vital de subsistencia y que la situación económica del demandante no ha empeorado tanto ya que ha pasado de cobrar 1200 € a 987 € mensuales. Posteriormente, a instancias de la señora Modesta que alegó que la pensión no era de 150 € sino de 170 porque el ERE había cesado en su día, se dictó auto de aclaración de fecha 24 de marzo de 2017 que rectificó el fundamento jurídico tercero de la sentencia de manera que al referirse a la pensión de alimentos de cada hijo menor de edad debía entenderse que era de 170 € y no de 150 € mensuales.

Contra esta sentencia se alza en apelación la progenitora discrepando con la extinción de la pensión de alimentos para la hija Caridad y también el progenitor por la desestimación de su petición de reducción de la pensión de alimentos para los otros dos hijos, por la omisión de pronunciamiento sobre su pretensión de cambio del porcentaje en la contribución de los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas y por no dar efectos retroactivos a su petición de extinción de la pensión para la hija mayor de edad por considerar la sentencia que su hija entró en el mundo laboral en enero de 2017 pese a que a su parecer está acreditado que comenzó a trabajar a finales de 2015 por lo que la extinción debería tener efectos retroactivos a la fecha de interposición de su demanda el 25 de octubre de 2016, pues ya entonces se daban las circunstancias extintivas de la pensión.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

Pues bien, en el presente caso debemos partir en primer lugar de que la regulación vigente es la contenida en la sentencia de divorcio de 11 de junio de 2008 que establece unas pensiones de 170 € mensuales por hijo con unos ingresos de similares de los progenitores, de unos 1200 € al mes. La posterior sentencia de 27 de noviembre de 2009 las redujo a 150 € al mes para cada uno de ellos ' mientras el padre se vea afectado por el Expediente de Regulación de Empleo ' y acordó librar oficio a la empresa para que comunicase el cese de dicho ERE. Por tanto se trató de una resolución temporal cuyo cese de efectos debe valorarse en el o los procesos de ejecución que se hayan llevado a cabo en su caso, no siendo objeto del presente pleito determinar cuál fuera la duración del referido régimen temporal.

Sentado lo anterior analizaremos en primer lugar la petición de la reducción de la pensión para los hijos Augusto y Elias de 170 a 75 € mensuales para lo que habrá que estar a los criterios de proporcionalidad de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña (que disponen que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades') y a la comprobación de si se han producido variaciones sustanciales entre 2008 y 2016. Ninguno de los progenitores alega que los gastos de los hijos hayan variado desde 2008 a 2016 pero sí se constata, discrepando así de la postura del juez a quo (que no ha valorado las pagas extras ni el aumento de salario de la madre) la variación en los ingresos de las partes ya que el actor ha pasado de percibir 1200 € por 14 pagas, es decir 1400 € al mes de promedio, a cobrar una prestación de desempleo de 987,25 € al mes (doc.13 de los acompañados a la demanda, folio 53 de las actuaciones del juzgado) y la madre ha pasado de cobrar los mismos 1400 € mensuales de promedio a 1600 € al mes con el prorrateo de todas sus pagas, como se desprende de su declaración de renta de 2015 obtenida del Punto Neutro Judicial; y los dos continúan residiendo en las mismas viviendas que antes, el actor con su madre y la demandada en un piso del que es copropietaria junto con su hermano y que está libre de cargas. En consecuencia ha empeorado la situación del padre y ha mejorado la de la madre lo que permitiría reducir la pensión por hijo a entre 100 y 120 € mensuales, pero si tenemos en cuenta que se confirmará la extinción de la pensión de la hija mayor y el padre ya no tendrá este gasto, se considera proporcionado a las circunstancias del caso reducir la pensión de los otros dos hijos a la cifra de 150 € para cada uno de ellos a contar desde la fecha de esta sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las obligaciones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el mismo sentido de no retroactividad de las sucesivas resoluciones judiciales en esta materia se pronuncia el TSJ de Cataluña, por todas en su sentencia nº 77 de 6 de octubre de 2016 . Por tanto la decisión que aquí se adopta tendrá efectos desde la fecha de esta sentencia, estando vigente mientras tanto la apelada, sin olvidar que la pensión de 170 € estaba suspendida y reducida a 150 € mientras durase el ERE que afectaba al padre, lo que, como hemos dicho, debe valorarse en su caso en ejecución de las dos resoluciones anteriores.

También estimaremos el motivo de apelación relativo a la omisión en que incurre la sentencia de instancia respecto de la pretensión formulada en la demanda de la modificación del porcentaje de contribución de los padres a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas , de manera que no fuesen del 50% sino del 80-20% madre-padre, porcentaje modificado en fase de conclusiones y de apelación al '64-26%' madre-padre, de manera que subsanaremos dicha omisión pero fijando el porcentaje en el 60-40% madre-padre por ser el que resulta más ajustado a los ingresos que hemos tenido en cuenta de ambas partes.



TERCERO.- Por último queda por analizar la cuestión de la extinción de la pensión de alimentos de la hija Caridad , de 21 años en el momento de interponer la demanda y de dictarse la sentencia de instancia y de casi 23 en la actualidad, pensión que la sentencia apelada extingue desde la fecha de su dictado (14 de febrero de 2017) y que el padre solicita se efectúe con efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda en octubre de 2016; por contra la progenitora considera que no procede la extinción por ser dicha hija todavía dependiente.

En esta materia, el capítulo III del título III del libro segundo del Código Civil de Cataluña aprobado por ley 25/2010, relativo a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación judicial, permite en su art. 233-4.1 que en estos procesos se puedan mantener los alimentos para los hijos mayores de edad siempre que convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos teniendo en cuenta lo que establece el art. 237-1 del mismo texto. Por otro lado, conforme al artículo 237-9.2 el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan; ello determina que en esta materia, frente a la alegación del padre de que la hija ya tiene ingresos propios que le permiten su mantenimiento, se produzca una inversión de la carga de la prueba y, en vez de tener que demostrar él que han cambiado las circunstancias, será la parte contraria, en este caso la madre que recibe la pensión de alimentos en virtud de la sentencia dictada cuando la hija era aún menor de edad, la que deberá demostrar que todavía se da la situación de dependencia que justifica el mantenimiento de la pensión una vez alcanzada y superada la mayoría de edad.

Así cuando se presenta en Octubre de 2016 la demanda paterna se recoge en ella que sabe que la hija compagina sus estudios de FP grado superior de Integración Social con un trabajo en Abacus; evidentemente la demanda se redactó con anterioridad a octubre porque según la vida laboral de Caridad obrante a los folios 184 y siguientes dicho trabajo en Abacus duró sólo 45 días entre el 27 de junio de 2016 y el 31 de agosto de 2016 y era a tiempo parcial, siendo esto lo último que conocía el padre, suponemos que por conversaciones con la hija porque la madre no se lo había comunicado; también durante 2015 había tenido algunos trabajos a tiempo parcial y en días discontinuos tanto en la Corporación CLD de Servicios Urbanos y Tratamiento de Residuos como en Telepizza que no pueden computarse, por su brevedad, como de integración en el mercado laboral pero, ya en el curso 2016-2017, la madre afirma que la hija está realizando estudios universitarios y no lo prueba documentalmente pese a su facilidad en caso de que fuera cierto, por lo que debe suponerse que terminó los de formación profesional en el curso anterior lo que le ha supuesto una titulación para poder encontrar trabajo; por otro lado consta en la misma vida laboral que desde el día 1 de septiembre de 2016 comenzó a trabajar en Carrefour S.A. a un tiempo parcial del 75,6 %, compaginándolo a partir del día 1 de enero de 2017 con un nuevo contrato en Corporación CLD de Servicios Urbanos y Tratamiento de Residuos, por lo que resulta evidente que tiene cubierto al 100 × 100 un horario ordinario; además la madre en la vista oral reconoció que en el primer sitio venía a ganar 500 € mensuales y en el segundo entre 100 y 200 € al mes, sin presentar documentación alguna al respecto, lo que hizo considerar al juez a quo que con las pagas extras podía alcanzar entre 700 y 816 € mensuales; en definitiva este tribunal, a la vista de estos datos y de la falta de suficiente prueba en contrario por parte de la progenitora, considera acreditada la incorporación a la vida laboral por parte de la hija mayor, desestimando así el recurso de apelación de la madre.

En cuanto a los efectos retroactivos de la extinción el juez no los acuerda porque sólo con el primer trabajo la hija no alcanzaba el salario mínimo interprofesional, lo cual no consigue hasta enero de 2017 unos días antes de dictarse la sentencia que nos ocupa; y por esta misma razón y porque a la fecha de la demanda no podía asegurarse la continuidad en tal trabajo, no daremos efectos retroactivos a la extinción a dicha fecha, el 25 de octubre de 2016, como solicita el progenitor; pero sí estimaremos parcialmente su pretensión de retroactividad, teniendo en cuenta que solicitó medidas provisionales aunque finalmente se celebraran en unidad de acto con la vista principal, en lo que se refiere a la petición subsidiaria que también planteó de reducir la pensión de esta hija a la cantidad de 75 € al mes, habida cuenta de la constatación de obtención de ingresos cuando se interpone la demanda sin que la madre se lo hubiera comunicado; en consecuencia desde el mes de noviembre de 2016 hasta el mes de febrero de 2017 (ya que los alimentos deben pagarse por meses anticipados conforme a la sentencia de divorcio) la pensión para Caridad queda reducida a 75 € mensuales y extinguida a partir de marzo de 2017.

En definitiva, las necesidades de Caridad ya no tienen que ser satisfechas por sus padres en virtud o como efecto de su divorcio sino que, en todo caso, de necesitarlo, será la propia hija la que podrá demandar a sus progenitores al respecto conforme a las obligaciones alimenticias entre parientes en general, no derivadas de la ruptura del vínculo matrimonial o de pareja, cuya regulación se contiene en los artículos 237-1 y siguientes del Código Civil de Cataluña ; no siendo inhabitual que, una vez extinguido el derecho de alimentos derivado del divorcio o la separación de los padres, los hijos los demanden en caso de necesidad en un proceso verbal independiente si aquellos no los atienden voluntariamente.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la parte actora no procede efectuar una especial condena en las costas de su alzada, conforme al art. 398 de la LEC ; y respecto de las costas de la apelación de la demandada, al ser desestimada, deben serle impuestas a ella en base al mismo precepto al ser evidente el acceso de la hija al mercado laboral desde septiembre de 2016.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Modesta y se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ovidio , ambos contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 807/20156 en el sentido de: 1º) reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 11 de junio de 2008 para los hijos Augusto y Elias a la cantidad de 150 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC. (Debe insistirse en que la pensión de 2008 estaba suspendida temporalmente por la sentencia de 27 de noviembre de 2009 y que tal cuestión es materia propia de los procesos de ejecución que se hayan podido plantear, no afectando al presente pleito).

2º) también desde la fecha de esta sentencia la participación del padre en los gastos extraordinarios de los hijos y en el pago de las actividades extraescolares pactadas será del 40 % correspondiendo el 60% restante a la madre.

3º) mantener la extinción de la pensión de alimentos de la hija Caridad desde la fecha de la sentencia de instancia, 14 de febrero de 2017 , es decir a partir de la mensualidad de marzo de 2017, si bien se reduce la cuantía de la pensión a entregar por el padre para ella a la cifra de 75 € mensuales desde el mes de noviembre de 2016 hasta el mes de febrero de 2017.

Sin especial imposición de las costas de la alzada del Sr. Ovidio y con imposición a la Sra.

Modesta de las costas generadas a la contraria por su recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :