Sentencia CIVIL Nº 642/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 257/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000257/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 642/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª MARIA DEL PILAR
MANZANA LAGUARDA D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000455/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Darío representado por el/la Procurador/a SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO y defendido por el/la Letrado/
a SILVIA AUCEJO ALMAZAN y de otra como demandada, Dª. Socorro , representado por el/la Procuradora
PAULA ANDRES PEIRO y defendido por el/la Letrado/a GONZALO GARCIA CAMPOS. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 28/11/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ACORDADASEN PROCEDIMIENTO de separación n.º 468/2015 interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Izquierdoennombre y representación deD. Darío contra Dña. Socorro ,debo acordar y acuerdo que no ha lugar a modificar el sistema de guarda y custodia materna establecido en dicho procedimiento, si bien, las visitas en favor del progenitor no custodio se amplían en el sentido siguiente: Se acuerda que las semanas que corresponda al padre disfrutar de la compañía de sus hijos menores el fin de semana, el periodo será desde la salida del colegio el viernes, hasta el lunes, que los reintegrará al centro escolar. Asímismo, podrá disfrutar de la compañía de los menores todos los miércoles, con pernocta y con recogida y entrega en el centro escolar y si no fuera periodo escolar con recogida y entrega en el domicilio materno a las 17:00 horas y 10:00 horas respectivamente. Se mantienen invariables el resto de medidas aprobadas por la sentencia de separación n.º 85/2015, contenidas en el pacto de convivencia familiar suscrito por los progenitores.

Y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso de autos debe tenerse en cuenta que no se trata de una petición de custodia compartida solicitada con ocasión de un procedimiento de separación o divorcio, sino de un procedimiento de modificación de medidas a través del cual se interesa que, modificando la sentencia en su día dictada, se acuerde la custodia compartida, lo que implica, como asimismo, se tiene reiteradamente dicho que para que ello pueda tener lugar es preciso que se acredite cumplidamente que, desde que se dictó la sentencia cuya medida se quiere modificar, ha habido una alteración sustancial de las circunstancias que en su día había; en efecto, no puede olvidarse, como antes se ha dicho, que no estamos en presencia de una primera sentencia en la que se adoptan las medidas que se estiman pertinentes, sino en un procedimiento de modificación de medidas y la modificación de las medidas o efectos secundarios consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias contempladas al dictar dicha resolución, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no fueron tenidas en consideración en aquel momento, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar, con respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y que exija un replanteamiento de las relaciones personales o económicas inherentes a tales medidas ( arts. 90, párrafo tercero, y 91, inciso final, del Código Civil). En este sentido y cuando exista una previa sentencia que recoge tales medidas, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente en dicha sentencia ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la sentencia cuya medida se quiere modificar, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.



SEGUNDO.- Sentado todo ello, en el caso de autos el desarrollo argumental de motivo y la correlativa oposición al mismo por parte del apelado, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC. que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro.

Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92, 103, 154, 159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.



TERCERO.- Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



CUARTO.- Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



QUINTO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina necesariamente ha de acordarse la custodia compartida como claramente se desprende del informe Pericial emitido por el Perito Judicial, en contraposición al de parte, y al respecto, como dispone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 1997, 'cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cual debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba'. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1982 señala que la 'apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal'.

Asimismo, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1993, y de marzo de 1995, y 21 de marzo de 1995), que lo sujeta a las reglas de la sana critica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999, han de ser entendidas como 'las mas elementales directrices de la lógica humana'. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y, a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones.

Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás, incluido el del perito judicial. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no solo no esta vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana critica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994.



SEXTO.- En el presente caso, tras el análisis de los informes periciales existentes en el procedimiento, se llega a la conclusión de que ninguno de los litigantes esta incapacitado para asumir la guarda y custodia y que los hijos tienen buena relación tanto con la madre como con el padre y podrían vivir con cualquiera de los dos. Sentado lo anterior, entonces como decidir con quien finalmente han de quedar los menores ello ha de resolverse en lo que sea de interés mas beneficioso para los mismos, y atendiendo a ello, la Sala considera mas beneficioso para los hijos que permanezcan bajo la guarda y custodia de ambos de forma compartida, atendiendo fundamentalmente al informe no interesado de la Perito Judicial; por lo cual procede revocar la sentencia de instancia en este extremo y en consecuencia en las circunstancias que ello lleva aparejadas.

Así pues, atendidas las circunstancias de este caso concreto, la Sala entiende que ha de revocarse la sentencia de primera instancia, de modo que la custodia será compartida por semanas de domingo a domingo, realizándose el cambio a las 20 horas, salvo que las parte acuerden otro horario, señalándose como régimen de visitas para las vacaciones la mitad de las mismas, eligiendo, a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares, así como que cada progenitor proporcionará los alimentos a los hijos cuando los tenga consigo, salvo los relativos a los colegios y ropa que serán por mitad, así como los gastos extraordinarios.

SEPTIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Sandra Martínez Izquierdo en representación de Don Darío contra la sentencia de fecha 28-11-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n.º 2 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos en el sentido de que la custodia será compartida por semanas de domingo a domingo, realizándose el cambio a las 20 horas, salvo que las parte acuerden otro horario, señalándose como régimen de visitas para las vacaciones la mitad de las mismas, eligiendo, a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares, así como que cada progenitor proporcionará los alimentos a los hijos cuando los tenga consigo, salvo los relativos a los colegios y ropa que serán por mitad, así como los gastos extraordinarios, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.