Sentencia CIVIL Nº 642/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 175/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00642/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

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Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2018 0021549

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003005 /2018

Recurrente: Marisol, BANCO SANTANDER

Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA, ANA DIEZ BLANCO

Abogado: PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO, HÉCTOR ARIEL TEMPO

Recurrido: SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: MARIA JOSE DIEZ BLANCO

Abogado: CARLOS ROLDAN BRONDO

SENTENCIA Nº 642

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Mateo Ramón Homar

MAGISTRADOS

Dña. Covadonga Sola Ruiz

Dña. María Encarnación González López

En Palma de Mallorca a siete de octubre de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 3005/2018, Rollo de Sala número 175/2020,entre partes, como demandante-apelante, Dña. Marisol, representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García y asistida del Letrado D. Ricardo González Zayas, y de otra, como demandada-también apelante, BANCO SANTANDER S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Díez Blanco y asistida del Letrado D. Héctor Ariel Tempo, y como codemandada-apelada, SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Díez Blanco y asistida del Letrado D. Carlos Roldán Brondo.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 5 de febrero de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMO parcialmentela demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García en nombre y representación de Dª Marisol frente a la entidad financiera ' BANCO DE SANTANDER S.A.',representada por la Procuradora Dª Ana Diez Blanco y contra SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA S.A.', representada por la Procuradora Dª María José Díez Blanco y, en consecuencia:

1. DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos y obligaciones a cargo del prestatario contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 8 de junio de 2006, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, en consecuencia,DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1057,56 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LEC .

2. DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula SEXTA relativa a los intereses de demora, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 8 de junio de 2006, teniéndola por no puesta y eliminándola de la Escritura.

3. DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula CUARTA, relativa a la comisión por posiciones deudoras, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 8 de junio de 2006, teniéndola por no puesta y eliminándola de la Escritura.

4.Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

5. Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte actora y de la codemandada BANCO DE SANTANDER S.A, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita de forma acumulada acciones con las que, en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la demandada, pretende los siguientes pronunciamientos:

-Declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, con condena al abono de 2.917,50 euros.

-Declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados.

-Declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, con obligación de restituir la cantidad de 1.552,09 euros abonados por gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría, y 873,44 euros satisfechos por cancelación de hipoteca.

-Declaración de nulidad de la cláusula por la que se fija el interés de demora.

-Declaración de nulidad del contrato de seguro de prima única con obligación de las codemandadas de reintegrar 9.206,88 euros.

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declara:

-La nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario condenando a la demandada a abonar 1.057,56 euros.

-La nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora.

-La nulidad de la cláusula relativa a comisión por posiciones deudoras.

La parte actora recurre la resolución en cuanto desestima su pretensión de declaración de nulidad del contrato de seguro.

BANCO SANTANDER S.A. apela la sentencia en alegando:

-La improcedencia de devolución de los gastos de gestoría derivados de la escritura de cancelación.

-La validez de la cláusula por reclamación de posiciones deudoras.

SEGUNDO.-RECURSO DE LA PARTE ACTORA.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de declaración de nulidad del contrato de seguro de protección del préstamo prima única. La Juez a quo no da por acreditado que el contrato se hallara jurídicamente vinculado al préstamo. El examen de las actuaciones determina que la Sala aprecie esa vinculación. Ni en el escrito de contestación a la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación la entidad SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA ASEGURADORA, S.A. niega que el contrato de seguro se concertara por razón de la firma del contrato de préstamo. Antes al contrario, viene a reconocer explícitamente esa vinculación cuando, aun negando que la contratación del seguro fuera impuesta a la parte actora, describe como una de las funciones del seguro contratado garantizar el cumplimiento del préstamo.

Apreciar esa vinculación obliga al examen de la pretensión actora. Sobre supuestos como el presente se pronuncia la sentencia de esta Sección de 29 de julio de 2020 señalando

'...en orden a que la suscripción de los mismos fue una imposición de la propia entidad bancaria y a concertar con un entidad aseguradora con la que tiene vinculación, con la finalidad de reforzar la garantía de la devolución del préstamo, mas allá y con carácter añadido a la propia constitución del derecho real de hipoteca, de manera que la asunción de su coste por el prestatario que ni siquiera pudo comparar y/o elegir entre diversas aseguradora, se considera desproporcionado y en consecuencia abusivo. Añadir a lo así expuesto, que la actuación de la entidad financiara se considera una práctica bancaria contraria a la buena fe contractual, fundamentada en la situación de abuso de posición en perjuicio del consumidor, pues impone la obligación de vincular al préstamo un seguro en el que es beneficiario y que se suscribe en condiciones que ni tan siquiera se reflejan con transparencia en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como indica la SAP de León de 11 de julio de 2018 (reiterada en otras posteriores) tal modo de actuar constituye una mala praxis en la contratación: 'El artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación) otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por prácticas abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: 'En consecuencia se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados' En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006), dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de la vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva''.

El examen de la prueba documental, única practicada en autos, determina que sean aplicables al supuesto de autos las mismas consideraciones que se contienen en la sentencia parcialmente transcrita.

-La escritura de préstamo se formalizó el 8 de junio de 2006, misma fecha en que la aseguradora codemandada reconoce que la prestataria suscribió el boletín de adhesión al seguro, siendo el día 30 de junio cuando se carga la prima del seguro en la cuenta de la parte actora, por lo que existe una conexión temporal entre el momento en que se suscribe el préstamo y se concierta el contrato de seguro.

-No consta en las actuaciones, por no haber sido acreditado por la parte demandada a quien ello incumbía, que la contratación del seguro fuera solicitada por la parte prestataria. Por el contrario, resulta que fue impuesta por la prestamista, regulándose entre los gastos a satisfacer por el prestatario en la escritura de préstamo.

-La vinculación que existe entre las entidades prestamista -beneficiaria del seguro- y aseguradora.

-La prestataria queda reducida a la simple condición de asegurada con obligación de pago de una prima única por todo el periodo de duración del seguro, con privación durante ese tiempo de la facultad de denegar la prórroga del contrato o de ir pagando primas inferiores, en contra que las facultades de que dispondría de tratarse de un seguro anual.

Por ello, se entiende que la contratación del seguro es práctica abusiva con la consiguiente declaración de su nulidad.

TERCERO.-La Sentencia antes citada de esta Sala acoge la alegación que como, en el supuesto de autos, formula la demandada en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de seguro, siendo aplicables al supuesto de autos. Se señala en ella que

'...durante el tiempo transcurrido desde que se concertó hasta el momento en que se ha declarado su nulidad ha estado ofreciendo cobertura de seguro en interés de los prestatarios y a nadie se le escapa de si se hubiera producido el riesgo cubierto, nunca se habría interesado la nulidad y si por el contrario, la exigencia de la prestación. Es por ello, que de total del importe abonado por cada póliza (6.059,46.- euros y 3.243,69.- euros), debe deducirse la parte proporcional correspondiente al período comprendido desde su suscripción hasta el dictado de la sentencia de primera instancia que declara su nulidad, viniendo tan solo la demandada obligada a restituir a la actora el importe resultante, con mas sus intereses legales devengados desde la fecha del pago de la prima.'

CUARTO.- RECURSO DE BANCO SANTANDER S.A.

El primer motivo de recurso se refiere a la condena que se le impone en la sentencia de primera instancia al abono de los gastos de gestoría satisfechos por la parte actora para la cancelación de hipoteca. Alega la parte, como hizo en la instancia anterior, que el gasto no trae causa de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que ha sido declarada nula.

En el escrito de demanda la parte actora incluye entre las consecuencias que predica de la declaración de nulidad de la cláusula por la que se le impone el pago de los gastos, el reintegro de los abonados por notaría, registro y gestoría por cancelación de hipoteca. La sentencia de primera instancia reconoce a la actora el derecho a ser reembolsada de los gastos de gestoría. Asiste la razón a la parte demandada cuando alega que se trata de gastos que no han sido satisfechos por la cancelación de la hipoteca objeto de autos, sino, como se desprende de la propia escritura de préstamo, de cargas anteriores, sin que en la cláusula cuestionada se imponga al prestatario el pago de los gastos derivados de ello, por lo que debe prosperar el motivo de apelación y excluir de la condena el importe de 127,50 euros.

QUINTO.-A través del segundo motivo de recurso la entidad prestamista sostiene la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. La Sala comparte la decisión de la Juez a quo pues, como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

'.. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere'.

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

'Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar'

Lo anterior determina la desestimación del motivo.

SEXTO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial de los recursos impide un pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución de los depósitos consignados para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Bernal, en nombre y representación de Dña. Marisol, y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díez Blanco, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 5 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, se revoca parcialmente la expresada resolución y:

1. Se declara la nulidad de la suscripción de seguro de prima única, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad que resulte de reducir la parte proporcional de la prima del seguro al tiempo transcurrido desde la contratación hasta la presente resolución, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

2. Se cuantifica en 930,06 euros la cantidad a satisfacer por la parte demandada en concepto de gastos.

3. Se mantienen el resto de pronunciamientos.

4. No se hace expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada.

5. Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.