Sentencia CIVIL Nº 642/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1185/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00642/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0012884
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001185 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001122 /2018
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Olegario , Adela
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO, ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ, RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ
S E N T E N C I A NÚM. 642/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1185/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a nueve de julio del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número
1122/2018 que inicialmente se había seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia
entre las partes, como actores y ahora apelados Dª. Adela y D. Olegario , representados por la Procuradora
Sra. Tartiere Lorenzo y defendidos por el Letrado Sr. Tartiere Lorenzo, y como demandada y ahora apelada la
mercantil Bankinter, S. A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la
Letrada Sra. Llorens de Arquer. Siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de abril de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Olegario y Adela contra BANKINTER S.A., y: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes 2 de agosto de 2007 ante el Notario de Cartagena D.

María Teresa Navarro Morell, bajo el número 3145 de su protocolo a determinar en ejecución de sentencia y con los intereses legales.

2. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la demandada, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Sección 4ª, donde se registraron con el número de Rollo 1185/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 29 de junio de 2020 se señaló el día de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Adela y D. Olegario plantean demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankinter, S. A., para que se declare la nulidad de la cláusula de gastos (5ª), contenida en la escritura pública de 2 de agosto de 2007, interesando: "a) Condenar a la demandada a dejar de aplicar con efecto inmediato dicha cláusula de gastos del contrato suscrito entre las partes.

b) Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte demandante las cantidades que se hayan pagado indebidamente hasta el momento de ejecución de sentencia por aplicación de la citada cláusula, conforme a lo señalado en el Hecho Tercero y en los Fundamentos de Derecho Material F y G.

c) Condenar a la entidad al pago de los intereses legales devengados, conforme a lo indicado en el Fundamento de Derecho Material H.

d) Y condenar a la demanda al pago las costas causadas." La demandada se opone, denunciando falta de claridad en lo que se reclama (no caben las sentencias con reserva de liquidación, art. 219 LEC), la prescripción de las reclamaciones, así como defendiendo la validez de la cláusula combatida, la falta de legitimación pasiva ad causam porque ella no ha recibido esos pagos, y que, en todo caso, los gastos deben abonarlos los prestatarios, que son los interesados en la celebración del contrato, añadiendo que, incluso si fuera nula, no sería de aplicación el art. 1303 CC y ella no debía asumir dichos gastos. Subsidiariamente, que los gastos se distribuyeran equitativamente. Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la demanda, con costas.

Tras la audiencia previa, en las que las partes se limitan a reiterar sus respectivos escritos iniciales, y proponer la prueba documental, se dicta sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos y se limita a decir que estima íntegramente la demanda y que en ejecución de sentencia se determinarán los efectos de esa nulidad, sin contiene ningún pronunciamiento expreso de condena ni concretar qué conceptos abarcaría la misma, no sólo en el fallo, sino tampoco en la fundamentación jurídica. Sí condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

Contra dicha sentencia recurre en apelación la demandada, quien en primer lugar denuncia la infracción del art. 219 LEC, porque el pronunciamiento de condena se hace sin determinar el importe de la misma. También cuestiona que en la condena puedan incluirse las cantidades por tasación del inmueble hipotecado y la condena en costas de la primera instancia. Aunque el primer motivo del recurso refería que debía dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena sin determinación del importe, en el suplico de su recurso no lo recoge, pues se limita a solicitar la revocación parcial de la sentencia en los siguientes términos: "a) reduzca en su totalidad la parte de la condena relativa al concepto gastos de tasación previa del inmueble, en tanto éste competía al prestatario; b) revoque la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y, en su lugar, declare aquéllas de oficio; c) y haga expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en esta segunda instancia." Del recurso se dio traslado a la otra parte que se ha opuesto al mismo, defendiendo la congruencia y correcta motivación de la sentencia recurrida, que el procedimiento seguido lo ha sido como de cuantía indeterminada, y que su cuantía es perfectamente cuantificable con las facturas aportadas con su demanda, concluyendo que la cláusula de gastos es nula y que son de cuenta de la prestamistas los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, por lo que se ha de mantener la sentencia de la primera instancia y la condena en costas en ambas instancias.



SEGUNDO.- De la fijación en ejecución de sentencia de las cantidades a que se condena a la demandada a entregar a los actores.

El primer motivo del recurso denuncia que la demanda ha infringido lo establecido en el art. 219 LEC, al dejar para sentencia la fijación de las cantidades que debe entregar la demandada a los actores, por la nulidad de la cláusula, porque no están permitidas las condenas con reserva de liquidación en los casos, como el presente, en el que la cantidad se puede y debe fijar en la sentencia que pone fin al proceso. No cuestiona en la segunda instancia la nulidad de la misma, sino sus consecuencias económicas. Pide que se deje sin efecto tal pronunciamiento, aunque no lo hace en el suplico de su recurso, sino al final del Motivo I, A, en los siguientes términos: "Es por todas estas razones por las que, cuanto menos, el pronunciamiento de condena sin determinación de importe alguno debe dejarse sin efecto. " La apelada defiende con argumentos contradictorios ese pronunciamiento de la sentencia, que tampoco tiene la debida precisión, porque en realidad ni en el fallo, ni en su fundamentación, se contiene un pronunciamiento de condena a la devolución de cantidad alguna, fuera de la hecha indirectamente cuando dice ' a determinar en ejecución de sentencia', cuando lo único que proclama en dicho apartado es la nulidad de la cláusula de gastos, no sus consecuencias.

La parte apelada sostiene el acierto de ese pronunciamiento porque estamos en un procedimiento de cuantía indeterminada, y como los gastos que se reclaman son también los procesales en futuros procedimientos, hasta ese momento final no podrán concretarse, junto a los de notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación que ha referido en su demanda, aunque de forma genérica y sin cuantificar. Sostiene la apelada que con las facturas aportadas con la demanda (que en realidad es sólo una, la de la gestoría, que refiere diversos conceptos) son perfectamente cuantificables.

En primer lugar, debe señalarse que no es cierto que el procedimiento se haya seguido como de cuantía indeterminada, pues el decreto de incoación del mismo fija la cuantía en 1.17330 € y no ha sido recurrido por las partes.

Por lo tanto, en la demanda constaba claramente que lo reclamado era los importes totales abonados por notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación, excluyendo expresamente los de impuestos de actos jurídicos documentados. Es cierto que también pedía la nulidad del apartado de la cláusula relativo a los gastos procesales de futuros procedimientos entre las partes, pero como no refiere en ningún momento que ya se han producido, en ejecución de sentencia no sería admisible ninguno posterior, pues la cláusula, si ha sido declarada nula, no podría ser invocada en tales gastos posteriores.

En consecuencia, en la demanda debió la parte actora haber cuantificado su reclamación, porque la propia parte reconoce ahora en su recurso que la factura por ella aportada contenía los datos para fijar su pretensión indemnizatoria. Al no hacerlo, infringió el art. 219 LEC y por ello debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que fija la cuantificación en la fase de ejecución de la sentencia. La mera omisión en el suplico del recurso de tal pretensión se considera un error material que no ha causado indefensión a la parte contraria, pues la apelada ha respondido a tal pretensión de la apelante en el Motivo I de su escrito de oposición al recurso.



TERCERO.- De los gastos de tasación En cuanto a los gastos de tasación, sostiene la apelante que no existe norma que los imponga a la prestamista, siendo gastos que deben afrontar los prestatarios.

La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario pronunciarse sobre esta cuestión, pues al no imponerse el pago de cantidad alguna por la apelante a la apelada en tal concepto, ninguna trascendencia económica tiene fijar si ese concepto está o no comprendido dentro de los gastos afectados por la declaración de nulidad de la cláusula, aunque la doctrina de esta Audiencia Provincial es sobradamente conocida desde su sentencia del Pleno de Secciones Civiles de 19 de abril de 2018.



CUARTO.- De las costas de la primera instancia El recurso también cuestiona el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se imponen a la demandada por entender que ha habido una estimación 'íntegra' de la demanda.

Como se ha estimado el primer motivo del recurso, y ello conlleva la desestimación de una de las dos acciones ejercitadas por los actores (la resarcitoria de contenido económico), estamos ante una estimación parcial de la demanda, por lo que debe estimarse también este motivo del recurso, en base a lo establecido en el art.

394.2 LEC.



QUINTO.- De las costas de la segunda instancia La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), con devolución a la misma del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de la mercantil Bankinter, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1122/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, y desestimando la oposición al recurso planteada por la Procuradora Sra. Tartiere Lorenzo en nombre y representación de Dª. Adela y D. Olegario , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, dejando sin efecto la determinación en ejecución de sentencia prevista en el apartado 1 del fallo y la condena en costas de la primera instancia a la demandada, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.