Sentencia CIVIL Nº 642/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 523/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00642/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36006 41 1 2021 0000821

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000193 /2021

Recurrente: Guillerma, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MANUELA SOTO SILVA,

Abogado: IAGO PILLADO LOSADA,

Recurrido: Norberto

Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE

Abogado: MARIA LUISA ALVAREZ PEREZ

Ilmos. Magistrados

D. Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. Flora Lomo del Olmo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 642/2022

En Pontevedra, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación núm. 523/2022, derivado del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas seguido con el núm. 193/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, siendo apelantes la demandada DÑA. Guillerma, representada por la procuradora Sra. Soto Silva y asistida por el letrado Sr. Pillado Losada, y el MINISTERIO FISCAL, al existir hijos menores, y apelado el demandante D. Norberto,representado por la procuradora Sra. Pardo de Ponte y asistido por la letrada Sra. Álvarez Pérez. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Úrsula Pardo de Ponte, en nombre y representación de D. Norberto, contra Dª. Guillerma, y, en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la Sentencia núm. 29/2019 de fecha 28/02/2019 dictada por este Juzgado (procedimiento de guarda y custodia núm. 458/2018), en las siguientes medidas:

- Régimen de visitas: el padre podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos, con pernocta, desde las 17 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Además, la niña podrá estar en compañía de su padre, todos los lunes y miércoles, de todas las semanas, desde las 17.00 h a las 20.00 h, exceptuando los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa.

- Pensión de alimentos: el padre deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos y en beneficio de su hija Nuria, la cantidad de 160 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme al IPC que el INE u organismo que lo sustituya establezca para Galicia.

- Se mantienen el resto de medidas acordadas.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las suyas.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 22 de abril de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se acuerde modificar la apelada en el sentido de mantener el importe de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia nº 29/2019, de 28 de febrero.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandada, se dio traslado al demandante, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, y al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso e interesó la revocación de la sentencia de instancia, tras lo cual con fecha 15 de junio de 2022 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Seción 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto por la parte demandada los siguientes:

1º D. Norberto y Dña. Guillerma mantuvieron una relación de pareja durante aproximadamente diecisiete años, fruto de la cual nació una hija, Nuria, el NUM000 de 2013.

2º En fecha no precisada del año 2017, a raíz del progresivo deterioro de la relación afectiva, ambos decidieron poner fin a la convivencia, pasando a residir en domicilios separados y quedando la menor en compañía de la madre. Un año más tarde, a finales de 2018, los dos progenitores presentaron de común acuerdo la oportuna demanda de medidas sobre guarda y custodia y alimentos de la hija menor, acompañando la correspondiente propuesta de convenio regulador, de fecha 26 de noviembre de 2018.

3º Dicha demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados del procedimiento núm. 458/2018, en el que, previa ratificación de las partes e informe favorable del Ministerio Fiscal, con fecha 28 de febrero de 2019 recayó sentencia por la que, acogiendo la demanda, se aprobó la propuesta de convenio regulador aportada y en la que, entre otras medidas, se estipulaba:

- La atribución de la guarda y custodia de la menor Nuria a la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

- La fijación de un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos (desde las 17:00 horas del viernes a las 12:00 horas del domingo) y dos tardes intersemanales, además de la mitad de las vacaciones de verano y fiestas de Semana Santa y Navidad.

- El establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del padre, por importe de 190 € al mes, a ingresar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que anualmente experimente el IPC, debiendo cada progenitor hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios.

2.- En fecha 23/04/2021, D. Norberto presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en relación con la obligación de prestar alimentos y el régimen de visitas. Más concretamente, argumentaba que las circunstancias que dieron lugar a la adopción de dichas medidas habían variado sustancialmente, ya que, si bien cuando se adoptaron tenía un trabajo estable, en septiembre de 2020 y como consecuencia de la pandemia sanitaria provocada por el COVID, que afectó gravemente al sector de la hostelería, quedó en situación de desempleo, con la consiguiente merma de ingresos, que pasaron de una nómina de unos 1.100 €, a una prestación por importe de 731,25 €/mes, que, además, estaba previsto se redujese en el mes de mayo de 2021 a 636,91 €/mes, con los que no puede hacer frente, además de a la pensión de su hija en la cuantía fijada, al alquiler de la vivienda donde reside (370 €/mes) y, en general, a las necesidades más básicas de la vida. Al propio tiempo, al estar desempleado, dispone de más tiempo para estar con la menor. Por tanto, solicita que se rebaje la pensión alimenticia a 100 €/mes y se amplíe el régimen de visitas hasta las 20:00 horas del domingo.

3.- Asimismo, mediante otrosí, interesaba la adopción de medidas coetáneas a fin de que, provisionalmente y mientras se tramita el procedimiento, se modere la pensión de alimentos fijada a favor de su hija, ante la imposibilidad de atender su importe, para evitar así incumplimientos en el pago de la misma, apuntando que ' la actual situación del demandante le permitiría abonar una pensión de alimentos de cien euros mensuales'.

4.- En el acto de la vista de la pieza de medidas coetáneas, celebrada el 28 de septiembre de 2021, la parte demandante reconoció que la situación del Sr. Norberto había cambiado después de interponer la demanda, ya que se había reincorporado al mercado laboral, aportando la nómina correspondiente al mes de agosto y en la que se hacían constar unos ingresos mensuales de 1.138,57 euros; motivo por el cual modificó su petición en el sentido de pedir la reducción de la acordada en su día a 150 €/mes. Tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal se opusieron a la petición y, con fecha 30 de septiembre, se dictó auto por el que se rechazó la medida solicitada con carácter provisional, por entender que la cuantía de 190 €/mes, establecida en sentencia, era más que ajustada a la situación económica actual del Sr. Norberto, y además ' no se han acreditado circunstancias novedosas o sobrevenidas en este momento, en sede (de) medidas provisionales, que requieran de una modificación provisional de la cuantía... Si bien la pretensión inicial podría estar justificada en ese momento al encontrarse el demandante desempleado, su situación ha cambiado para mejor'.

5.- Ya en el trámite de contestación a la demanda, la demandada Dña. Guillerma muestra su conformidad con la ampliación del régimen de visitas a la tarde del domingo, en tanto el actor no trabaje, y se opone a la pretensión relativa a la pensión de alimentos, alegando que, dado que se fundamentaba en la reducción de ingresos como consecuencia de la pérdida de empleo debido a las medidas administrativas adoptadas en el sector de la hostelería a raíz de la pandemia, como quiera que dicha situación ya se ha revertido, según reconoció el demandante en la vista de la pieza de medidas, el motivo alegado como justificación de la alteración sustancial de las circunstancias debe decaer.

6.- Centrado así el debate, al existir acuerdo entre las partes y no oponerse el Ministerio Fiscal, la sentencia aprueba la ampliación del régimen de visitas en los términos postulados, ampliación que de facto ya se venía realizando. Acto seguido, aborda la cuestión realmente controvertida, esto es, la cuantía de la pensión alimentos; tras recordar los requisitos exigidos para el éxito de la acción modificativa, analiza la prueba practicada, a la luz de la cual considera que las circunstancias han variado ligeramente, no solo desde el dictado de la sentencia, sino también desde el propio auto de medidas provisionales, puesto que, si bien la situación económica de la Sra. Guillerma es similar, no ocurre lo mismo con la del obligado al pago, cuyos ingresos se han reducido unos 300 €/mes desde el mes de septiembre de 2021, por lo que procede acoger, al menos parcialmente, la petición formulada. Más concretamente, razona:

'En la vista principal celebrada el demandante declaró que en la actualidad está trabajando a media jornada (de lunes a viernes de 13 a 16 horas) desde el día 3 de marzo del presente año, y con un contrato de seis meses por el que percibe entre 400 y 500 euros. Además dijo que percibe media prestación de desempleo de algo más de 300 euros al mes. Como gastos manifestó que abona 370 euros al mes alquiler, más el resto de gastos habituales.

Efectivamente se aporta que el Sr. Norberto es demandante de empleo, con un periodo reconocido del 23/02/2022 al 24/10/2022. Asimismo se aporta su contrato de trabajo temporal como camarero, hasta el 23/08/2022, de lunes a viernes de 13 a 16 horas. El contrato de arrendamiento aportado acredita que paga 370 euros al mes por el alquiler de su vivienda.

(...) Los ingresos que el Sr. Norberto tenía en septiembre de 2021 eran algo mayores que en la actualidad, alrededor de unos 300 euros más al mes.Ahora ingresa aproximadamente un total de 800 euros (entre la prestación por desempleo y su nómina), y tiene que hacer frente a unos gastos que superan los 400 euros. El margen que le queda es más pequeño por lo que, en consecuencia, la cuantía mensual de la pensión debe ser ligeramente reducida de los 190 euros. Hay que tener presente que se debe estar al juicio de proporcionalidad del art. 146 del CC , en atención a las necesidades de quien recibe los alimentos y a los medios de quien debe proporcionarlos. Sobre este punto es preciso realizar una leve minoración, y situar la pensión de alimentos en 160 euros mensuales, cantidad que se considera más ajustada en base a la capacidad económica actual del demandante conforme la prueba ya analizada. Esta cantidad se considera adecuada a la hora de cubrir las necesidades y gastos de su hija, junto con lo que le aporta su madre, y atendiendo a la capacidad económica del demandante.'

7.- Disconforme con este último pronunciamiento, la demandada Dña. Guillerma interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, en relación con los presupuestos exigidos para la modificación de las medidas definitivas adoptadas, puesto que la practicada en autos no acredita que se haya producido la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y, en todo caso, de haberse producido, sería imputable exclusivamente a la voluntad del propio demandante. En esta línea, al margen de señalar que el préstamo que abona la demandada fue contratado para financiar un negocio del actor porque a él no se lo concedían, de forma que, tras el cierre del negocio, la recurrente quedó como única obligada al pago, argumenta que:

(i) en la práctica, el actor sigue trabajando a tiempo completo, según se desprende de las fotografías aportadas y en las que se le ve sirviendo mesas en sábado, cuando su contrato es de lunes a viernes, de donde se deduce que sus ingresos reales no son de 800 €/mes, sino de los 1.200,00 € previos por jornada continua -parte de ellos percibidos ahora en efectivo-, más la prestación que tiene reconocida por más de 300 €/mes, lo que hace más de 1.500 €/mes, y, aunque esa cifra solo durará el tiempo que se prolongue la prestación, ' superaría aos 1.200,00 € tidos en consideración para a adopción da pensión ata agora vixente'.

(ii) el propio actor admite que seguirá trabajando en el sector cuando, a mediados de agosto, remate el contrato vigente, en consonancia con el contexto de levantamiento de las restricciones sanitarias, que volverán a ser sustancialmente idénticas a las del momento en que se adoptaron.

(iii) por último, y más importante, la modificación del contrato de trabajo, de jornada completa a media jornada, fue promovida por el propio actor, según reconoció en la vista, 'para compatibilizalo coa percepción dunha prestación por desemprego', es decir, la modificación contractual fue una simulación promovida para cobrar una prestación, de manera que, concluido el período reconocido, volverá a tener un contrato de trabajo a tiempo completo, por lo que no concurre el requisito de que la alteración de las circunstancias no sea propiciada por el que solicita la modificación.

SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia como presupuesto para modificar las medidas definitivas adoptadas.

8.- Como se acaba de exponer, el recurso insiste en la improcedencia de la modificación solicitada al no haber variado las circunstancias que justificaron el establecimiento y cuantía de la pensión alimenticia; variación que, de acreditarse, obedecería a la exclusiva voluntad del actor. Queda consentido el pronunciamiento sobre la ampliación del régimen de visitas.

9.- Tanto el art. 90 penúltimo párrafo (' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), como el art. 91 del Código Civil ('En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'), contemplan la posibilidad de modificar las medidas inicialmente adoptadas, bien de mutuo acuerdo entre las partes en el convenio regulador, bien en su defecto mediante sentencia, siempre que se alteren sustancialmente las circunstancias.

10.- Como destacan dichos preceptos, no basta cualquier variación de las circunstancias que pudieran haber fundamentado la adopción de una medida, sino que es preciso que se trate de alteraciones 'sustanciales', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda modificación, aun siendo de cierta entidad, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanenteo duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria, en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude de ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidascon posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la medida de que se trate.

11.- La modificación requiere, pues, que concurran realidades objetivas, no meras circunstancias que, aunque impliquen un cierto cambio del contexto y puedan generar incomodidad, molestias o irritación, no entrañen una mutación de fondo en la situación cuya valoración motivó la aprobación de la medida en cuestión. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC.

12.- Por lo que se refiere, en particular, a la reducción de la pensión de alimentos por empeoramiento de la situación económica del obligado, no es ocioso recordar que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia. Debe resaltarse que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

13.- En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC).

14.- Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC, al que remite el art. 93 CC).

15.- En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada ' cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' ( arts. 90 y 91 CC), o, en palabras del art. 147 CC, ' se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos'.

16.- Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial, con vocación de permanencia, de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, y siempre que tal alteración no sea atribuible a la decisión o voluntad del que interesa la modificación, cabe proceder a la adecuación de su cuantía en atención a los arts. 90 y 91, siempre del Código Civil.

17.- En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y es a quien interesa la modificación al que, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC, incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

18.- En el supuesto enjuiciado, las circunstancias y situación económica de las partes cuando se pronunció la sentencia que aprobó la propuesta de convenio regulador, en la que se fijó la pensión de alimentos (recordemos que la propuesta de convenio está fechada el 28 de noviembre de 2018 y la sentencia se dictó el 23 de febrero de 2019), eran las siguientes:

- La guarda y cuidado de la hija menor, Nuria, que a la sazón tenía 5 años de edad, se atribuía a la madre, quien de hecho ya la venía asumiendo desde aproximadamente un año antes, sin que conste que la menor tuviera necesidades distintas de las propias de su edad.

- Dña. Guillerma, nacida el NUM001 de 1974, residía con la hija común en una vivienda de su propiedad (según se infiere del tenor literal de las escrituras de préstamo y de ampliación a las que luego se hará referencia y en las que se constituye una hipoteca sobre la mencionada finca -doc. 2 y 2 de la contestación-, en relación con la información catastral proporcionada por el PNJ); percibía una prestación por incapacidad cercana a los 500 €/mes y debía hacer frente al pago de las cuotas de un préstamo hipotecario solicitado en 2006, por un importe de 91.000 €, para la puesta en marcha de un negocio común y cuya cuantía ascendía a 300,91 €/mes (extremos no discutidos y que se desprenden de la declaración prestada por Dña. Guillerma en el juicio, las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de marzo de 2006 y de ampliación del mismo de fecha 23 de septiembre de 2016, y el extracto de movimientos del préstamo -docs. 1, 3 y 4 de la contestación a la demanda-).

- Por su parte, el progenitor no custodio, D. Norberto, nacido el NUM002 de 1969 y que vivía en una vivienda alquilada por la que abonaba una renta no precisada, trabajaba por cuenta ajena, como camarero, para la entidad ' DIRECCION000.', con un contrato 402 o 'eventual por circunstancias de la producción' (de hecho, ya había prestado servicios para dicha empresa en años anteriores y volvió a hacerlo entre el 11/09/2018 y el 30/11/2019, primero al amparo del citado contrato, y, a partir del 18/11/2019, con un contrato indefinido, según resulta del informe de vida laboral expedido por la TGSS -doc. 6 de la demanda-), percibiendo un salario de unos 1.100/mes (según declaró el demandante en el acto del juicio).

19.- La revisión de la prueba practicada en primera instancia, básicamente circunscrita a las declaraciones de demandante y demandada y a la documental respectivamente aportada, revela que, a lo largo de los tres años y medio transcurridos desde aquella sentencia, se han producido las siguientes vicisitudes en lo que atañe a la situación económica de las partes:

- La hija común, Nuria, que tenía 8 años en el momento de pronunciarse la sentencia objeto de recurso, hoy ya 9 años (cfr. el certificado de nacimiento-doc. 3 de la demanda-), permanece al cuidado de la madre, sin que se obren datos de los que se desprenda la existencia de necesidades distintas a las inherentes a esa edad (la propia demandada manifestó que no habían cambiado las circunstancias).

- Dña. Guillerma sigue viviendo junto con la hija común en la vivienda de su propiedad, sita en el lugar de DIRECCION001 nº NUM003, DIRECCION002, DIRECCION003; en virtud de sentencia dictada el 12 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su actividad habitual como limpiadora, lo que motivó que, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de abril de 2021, se le reconociese con efectos desde la sentencia, una pensión por incapacidad permanente en cuantía de 476,08 €, incrementada a 495,72 € en el ejercicio 2022, en 14 pagas, que se añaden a la prestación que también recibe en concepto de ayuda familiar de 49 €/mes, en 12 pagas (cfr. la propuesta realizada por el EVI a la vista de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y la correspondiente resolución del INSS -doc. 1 de la contestación-, en relación con la información obtenida a través del PNJ); asimismo, continuaba haciendo frente a las cuotas del préstamo hipotecario, por importe de 289,90 € (cfr. el extracto de movimientos -doc. 4 de la contestación-).

- En cuanto a D. Norberto, que se incorporó al mercado laboral en 1987 y, desde mediados de 1998, en el sector de la hostelería como camarero, enlazando períodos de actividad, fundamentalmente bajo la cobertura de contratos 401 (contrato por obra o servicio a tiempo completo), 402 y 502 (contrato eventual por circunstancias de la producción a jornada completa y a jornada parcial, respectivamente), con otros períodos de desempleo (cfr. el informe de vida laboral emitido por la TGSS - doc. 6 de la demanda-), después de trabajar para la empresa ' DIRECCION000.', cuatro días más tarde, el 4 de diciembre de 2019, pasó a hacerlo para la entidad ' DIRECCION004.', donde prestó servicios hasta el 5 de octubre de 2020, con un contrato indefinido a tiempo completo y un salario de 1.253,49 €/mes netos (cfr. la nómina del mes de septiembre de 2020 -doc. 8 de la demanda-), quedando después en situación de desempleo, con una prestación de 731,25 €/mes (cfr. la información proporcionada por la SEPE -doc. 7 de la demanda-) y que, con un breve intervalo por las fiestas de Semana Santa, se prolongaría hasta la época estival, momento en que volvió a trabajar, a tiempo completo, con un sueldo de 1.138,57 €/mes netos (según se declara probado en el auto que resolvió la pieza de medidas provisionales); en fecha 20 de diciembre de 2021 pasó nuevamente a la situación de desempleo, con una prestación de 22,40 €/día (672,00 €/mes), que percibió hasta que, con fecha 23 de febrero de 2022, suscribió por voluntad propia un contrato de trabajo a tiempo parcial -de 13:00 a 16:00 horas, de lunes a viernes-, con el propósito de compatibilizarlo con la percepción de una prestación parcial por desempleo hasta consumirla en su integridad, percibiendo un sueldo de unos 840 €/mes y una prestación de 10,64 €/día o 319,20 €/mes (cfr. el contrato de trabajo temporal y las resoluciones del SEPE de aprobación de las prestaciones por desempleo de 22 de diciembre de 2021 y 1 de marzo de 2022, aportados en el acto de la vista; nótese que el contrato de trabajo temporal se remite al convenio del sector, en el que se fija un salario de 9,67 €/hora; y en cuanto a la decisión de optar por un contrato temporal, fue el propio actor quien reconoció en el juicio que obedeció a la voluntad de consumir la prestación por desempleo que aún tenía pendiente). Por lo que concierne a los gastos, el actor reside con su nueva pareja en una vivienda en régimen de alquiler, por el que abona una renta de 370 €/mes (cfr. el contrato aportado -doc. 5 de la demanda-).

20.- Los datos apuntados permiten comprobar, primero, que los servicios prestados por D. Norberto lo han sido, fundamentalmente, en virtud de contratos por obra o duración determinadas (401) o eventual por circunstancias de la producción a jornada completa (402) o parcial (502);segundo, que, por la naturaleza de la actividad, salvo entre 2010 y 2014, en que trabajó ininterrumpidamente, en los últimos años la relación laboral cesaba en noviembre o diciembre y se reanudaba en marzo o principios de abril, de manera que el actor estaba en situación de desempleo unos tres o cuatro meses al año; tercero, que, sin embargo, entre el 4 de diciembre de 2019 y el 5 de octubre de 2020, es decir, durante el primer estado de alarma, trabajó con un contrato indefinido, sin que consten más datos; cuarto, que el hecho de incorporarse a tiempo parcial en febrero de 2022 obedeció a la voluntad del propio demandante, que quería consumir la prestación por desempleo que tenía aún pendiente (había consumido 298 días frente a los 542 días de derecho); y, quinto, que sus ingresos durante dicho período ascienden aproximadamente a 1.160 €/mes, entre el salario y la prestación por desempleo, cantidad similar a la que percibía por el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en septiembre de 2021.

21.- A estos datos debe añadirse que el propio demandante señaló en el juicio que su propósito, una vez agotada la prestación por desempleo, era retomar la relación laboral ordinaria, a tiempo completo (-m. 10:48-)

22.- En otras palabras, sin perjuicio del impacto negativo que tuvo la pandemia en la actividad económica en general, y, en especial, en el sector de la hostelería, y, correlativamente, el esfuerzo realizado por D. Norberto para continuar abonando la pensión de alimentos a su hija menor a pesar de la consiguiente merma de ingresos, lo cierto es que, recuperada la normalidad, ha continuado trabajando en dicho ámbito en análogas condiciones económicas, y, aunque a partir del 23 de febrero de 2022 lo hace a tiempo parcial, desde el instante en que la decisión de firmar un contrato de esa naturaleza no fue impuesta por el empresario, sino adoptada por el propio trabajador, cualquiera que fueran sus motivaciones, es evidente que la eventual pérdida de ingresos que pudiera derivarse no puede constituir presupuesto suficiente para considerar que se ha producido una 'alteración sustancial'. Pero es que, además, tampoco se observa que se ha producido una disminución relevante de tales ingresos, más allá de las consecuencias que pudieran derivarse de la inflación que, por otra parte, también repercute en las necesidades de la hija menor (obsérvese que, en el mes de septiembre de 2021 percibía un salario de 1.138,57 €/mes y ahora, con el complemento de la prestación, unos 1.160 €/mes).

23.- Si a lo expuesto se añade que, actualmente, el actor comparte los gastos de la casa con otra persona, podemos concluir que no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias con base en las cuales los progenitores estipularon las condiciones sobre guarda y custodia, y alimentos de los menores que se recogen de manera pormenorizada en la propuesta de convenio regulador judicialmente aprobada. Es verdad que, respecto de 2020 (no desde la fecha de la sentencia), los ingresos se redujeron aproximadamente 100 € tanto en el año 2021 por razones no precisadas, como en el presente año 2022, mientras compatibilice el contrato a tiempo parcial y la prestación por desempleo (desde los 1.253,49 €/mes en septiembre de 2020 a los 1.138,57 €/mes en septiembre de 2021 y alrededor de 1.160 €/mes en 2022), pero el mismo demandante admitió en el juicio que, consumida la prestación, pensaba volver a trabajar a tiempo completo, con lo que, en principio, todo apunta a que volverían a aplicarse las condiciones vigentes en 2020, ligeramente más favorables que las de los dos últimos años.

24.- En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento recurrido, manteniendo la cuantía de la pensión alimenticia en la suma fijada en la sentencia de 28 de febrero de 2019.

TERCERO.- Costas procesales.

25.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Guillerma, representada por la procuradora Sra. Soto Silva, contra la sentencia pronunciada el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia, debemos:

1º Mantener en sus propios términos el pronunciamiento sobre la ampliación horario del régimen de visitas.

2º Dejar sin efecto la modificación de la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos acordada a favor de la hija menor y a cargo del padre, manteniendo la establecida en la sentencia que aprobó la propuesta de convenio regulador presentada por las partes.

Cada parte abonará las costas causadas por su intervención en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.