Sentencia Civil Nº 643/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 505/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 505/2007-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 50/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SABADELL. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A N ú m. 643/2007

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 50/2006, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Luisa representada por la Procuradora Yolanda Grosso González-Albó y defendida por la Letrada Dolors Pérez Galí, contra D. Abelardo representado por la Procuradora Magdalena Julibert Amargos y asistido por el Letrado Juan Carlos Revilla Sanz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de noviembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda presentada per la representació processal de María Luisa , contra Abelardo , i en conseqüència declaro la dissolució definitiva del matrimoni format pels litigants abans referits, amb tots els efectes legals que es derivin d'aquesta declaració, sense fer expressa condemna en costes a ningú dels litigants (per tant, cada un abonarà les causades a la seva instància i les comuns ho seran per meitat), i dicto els següents pronunciaments judicials:

-pàtria potestat conjunta d'ambdós progenitors en relació a la menor Alba, devent els progenitors consultar-se recíprocament sobre decisions rellevants de la menor en matèria de salut i educació.

-atribució de la guarda i custòdia de la referida menor a la mare, sra. María Luisa .

-atribució de l'ús i gaudi de l'antic domicili familiar -de titularitat exclusiva del demandat- (i l'ajuar annex) ubicat a Avda. DIRECCION001 NUM001 -A de Santa Perpetua de la Moguda, a la referida menor (en tant que interès més necessitat de protecció) i consegüentment a la sra. María Luisa , devent el demandat abonar la totalitat de les quotes hipotecàries i IBI que graven tal immoble, si bé els subministraments d'aquell els haurà de fer front en exclusiva la sra María Luisa .

-atribució al sr. Abelardo d'un règim de visites al seu favor de caps de setmana alterns sense pernocta de dissabtes de 10.00h fins a les 18.00h de tal dia, i des de les 10.00h del diumenge fins a les 18.00h fins a les 20.00h, devent el pare retornar la menor no directament al domicili matern sinó a través d'una tercera persona per tal de fer efectiva l'ordre d'allunyament vigent a l'actualitat; també li correspon al pare gaudir de la companyia de la menor Alba en els mateixos termes indicats per al règim de visites en els periodes de les vacances de Setmana santa, Nadal i estiu.

I a partir del moment en que la menor faci dos anys, atribució al sr. Abelardo d'un règim de visites al seu favor de caps de setmana alterns AMB pernocta des de les 10.00h del dissabte fins a les 20.00h del diumenge, devent el pare retornar la menor al domicili matern a través d'un intermediari en el seu cas, si continua vigent la mesura cautelar o possible pena a imposar d'allunyament; així com un dia intersetmanal (en defecte d'acord entre els progenitors, serà el dimecres) des de les 17.00h fins a les 20.00h d'aquell mateix dia -per tant sense pernocta-. Aquest règim de visites no es modificarà encara que a l'endemà o el dia precedent existeixi un dia festiu o un pont. Per últim, li correspon al pare gaudir de la companyia de la menor Alba (des que aquesta tingui l'edat de 2 anys) la meitat de les vacances escolars de Setmana Santa, Nadal i estiu, corresponent l'elecció de tals períodes en cas de discrepància dels litigants, els anys parells a la mare i els anys senars al pare.

-Les despeses extraordinàries derivades de la menor seran sufragats per meitat pels progenitors prèvia acreditació de tal despesa a la contrapart processal.

-obligació del sr. Abelardo d'abonar a la sra María Luisa en concepte de pensió alimentícia a favor de la menor Alba, en el compte corrent que aquella designi en els 5 primers dies de cada mes, la suma de 380,00 euros revaloritzables anualment segons IPC fixat per l'INE u Organisme que en el seu cas el substitueixi.

-no abonament de pensió compensatòria ni de pensió alimentícia del sr. Abelardo en favor de la pròpia persona de la sra. María Luisa ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, con la atribución de la guarda y custodia de la hija a la madre, compartiendo los progenitores la patria potestad sobre la misma, la fijación de derecho de relación y visitas en favor del padre, la contribución de este a los alimentos de la menor y la atribución del uso del domicilio conyugal a la hija y a la madre.

Por la representación de la Sra. María Luisa se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo el régimen de visitas del padre para con la hija, la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de la menor, interesando su determinación en la suma de 600 euros al mes y el establecimiento de pensión compensatoria en su favor en la cifra de 1.000 euros al mes por un período de tres años.

Por la representación del Sr. Abelardo también se presentó recurso de apelación, interesando se atribuya a la esposa y a la hija el uso de la que sostiene fue vivienda familiar, sita en Barcelona, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , se amplíe el régimen de visitas en la forma que explicita y se reduzca la pensión de alimentos fijada en favor de la hija, cuantificándose en la suma de 240 euros al mes, o sí se considera que el domicilio familiar es el sito en Sta. Perpetua de la Mogoda, en la de 150 euros mensuales.

Por la Sra. María Luisa se presentó oposición al recurso de apelación y por el Sr. Abelardo impugnación al sostenido de contrario.

El Ministerio Fiscal se opuso a las apelaciones, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación viene determinado por la fijación del régimen de visitas del padre para con la hija menor de edad, nacida el 26/01/06.

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva, por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo. Este derecho sólo puede ceder ante un peligro concreto y real para salud física, psíquica o moral del menor. Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma amplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.F . determina que la autoridad judicial, podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor, incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa.

De lo actuado resulta que la menor, Alba, de un año y ocho meses, debió ser motorizada de apnea, si bien a data 30 de marzo de 2007 se indicó la retirada de la monitorización y el alta en la consulta, según consta en informe de seguimiento de esa misma fecha, emitido por el Dr. Isidro , del Vall d'Hebron,constando en informe de ese mismo centro hospitalario, emitido por el Dr. Oscar , de 9 de mayo de 2007, que la niña padece anorexia debida a Esofagitis por reflujo, y rechazo de alimento por reflejo condicionado de Paulov, aconsejándose dieta hipercalórica, vitaminoterapia, cuidado especial dietético, procurando que sea siempre la misma persona la que ofrezca el alimento y conozca perfectamente pautas dietéticas y el comportamiento de la menor, desaconsejándose cambios conductuales para dar la alimentación en diferentes ambientes.

Valorándose tales circunstancias, deberá mantenerse el régimen de visitas que viene dispuesto, dado que el mismo vendrá desarrollándose, al menos, desde la fecha de sentencia de primera instancia, 27 de noviembre de 2006 , y el padre por tanto habrá adquirido las habilidades precisas para atender a la menor adecuadamente al tiempo de la ingesta de alimentos, considerando también que la niña se habrá habituado a su presencia y conducta en esos momentos.

No resulta procedente la ampliación que interesa el padre, dada la corta de la menor, los antecedentes médicos de la misma y su situación actual puesta de manifiesto en los informes aludidos, de forma que deberá procurársele una estabilidad aún incluso más estricta que a otros menores de su edad, vinculada al entorno materno, siendo además reseñable que una vez que la niña cumpla los dos años, tal y como viene dispuesto en la sentencia de instancia, el régimen será objeto de la ampliación establecida.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal, debe también mantenerse lo dispuesto en sentencia de primera instancia, toda vez que una vez reiniciada la relación entre los litigante, tras separación acontecida en el año 2002, según resulta de lo actuado, el domicilio conyugal fue el sito en Santa Perpetua de la Mogoda, y así resulta de diversa documental aportada a autos, como certificación del Institut Català de la Salut de dicha localidad, emitida por el CAP correspondiente, en la que resulta que el 22 de febrero de 2006 la menor fue atendida en domicilio sito en la misma, comunicación de la Farmacia Blanca Rico Góngora, de 30 de octubre de 2006, que refiere que la Sra. María Luisa es clienta de tal establecimiento desde febrero de 2006, adquiriendo alimentos y medicación para su bebe, acudiendo además semanalmente a pesar a la niña, y durante el embarazo a tomarse la tensión. Consta también al folio 207 de las actuaciones ,en documento del Servei Català de la Salut relativo a la menor, el domicilio de Santa Perpetua de la Mogoda y en diversos informes del Vall d`Hebron, obrantes entre otros a los folios 211, 215,213,219 y 220. Asimismo por el Cap Administrativo del supermercado Intermaché, se refiere en documento al folio 231, que la Sra. María Luisa es cliente del mismo, sito en Santa Perpetua de la Mogoda, desde al menos el año 2001. A la misma conclusión se alcanza valorando la documental unida a los folios 232 al 239, del Grupo Hospitalario Quirón, correspondientes a los años 2004 al 2006, en la que se consigna como domicilio de la Sra. María Luisa el de Santa Perpetua de la Mogoda. Igualmente, resulta del folio 240 emitido por el Complejo deportivo municipal de La Llagosta, figurando dicho domicilio como el de aquella. Abunda en la veracidad de tal hecho que de certificación emitida por Transport Sanitari de Catalunya S.L. U. se infiere que se efectuó traslado a urgencias, de la Sra. María Luisa , desde su domicilio sito en la Calle DIRECCION001 nº NUM001 casa NUM002 de Santa Perpetua de la Mogoda y documental emitida por Eismannen en la que nuevamente figura dicho domicilio.

Tales datos conducen inequívocamente a considerar que el domicilio conyugal fue el sito en Santa Perpetua de la Mogoda, cuyo uso se atribuyó en la sentencia apelada, en decisión que comparte esta Sala, de conformidad con lo previsto en el art. 83 del C.F ., viniendo el interés de la menor así garantizado, manteniéndose en su entorno cotidiano y habitual, no existiendo prueba alguna que desvirtúe tal hecho de forma fehaciente, y que determine que el domicilio de la menor y de su madre ha sido el sito en Barcelona, en vivienda en que residen los abuelos y tía materna de la niña, según resulta de lo actuado.

CUARTO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del C.F ., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

De lo actuado resulta que la menor, que no acude a guardería ni tiene ningún gasto fijo al mes, presentará los propios a su edad, y estado de salud, que propiciará mayores gastos farmacéuticos. El padre, según resulta de las actuaciones, regenta negocio de floristería, "Floristería al detall S.L.", que cuenta con una empleada, reconociendo en el interrogatorio de preguntas realizado en sede de Medidas provisionales , unos ingresos de unos 3.000 euros al mes, con los que debía satisfacer la hipoteca del local en que se ubica el negocio, de su propiedad y del domicilio conyugal, también suyo, además del resto gastos propios y cotidianos. Resulta también de lo actuado que el mismo posee tres vehículos, una furgoneta para el negocio, un Citroen XSara Pica 20 ADI, y un 4x4 Wolswagen Touareg. Es también propietario de cuatro plazas de aparcamiento, en las sostuvo en la vista celebrada en primera instancia, que únicamente cabía un coche, y vivienda sita en Lleida, alquilada, y por la que en sede de Medidas refirió percibir una renta de 450 euros al mes, estando gravada con hipoteca. Es también Administrador de "Alquileres Bausa S.L.", y socio, refiriendo el Sr. Abelardo que es una empresa familiar, la cual cuenta con 8 viviendas en diferentes localidades (Lleida, Cervera y Amposta), 2 trasteros y un garaje, según resulta de las actuaciones. La Sra. María Luisa no ostenta en la actualidad trabajo remunerado alguno, como resulta de su hoja histórico laboral, ni percibe pensión de ninguna clase, según resulta del folio 80. Valorando estos hechos y que los ingresos del padre deben ser mayores a los asumidos, dada su capacidad de inversión y gasto y que la prestación de alimentos no puede confundirse con la percepción de un porcentaje determinado de las ganancias de los progenitores, sino que se ha de concretar tras la ponderación de los gastos y necesidades de un lado y de otro de las posibilidades de los progenitores, debe mantenerse la cuantificación que se efectúa en la sentencia de instancia, que se entiende ajustada a dichas premisas.

QUINTO.- Pretende también la representación de la Sra. Abelardo la fijación en su favor de pensión compensatoria en la suma de 1.000 euros mensuales por un período de tres años.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Partiendo de lo expuesto, y atendiendo a la situación económica de ambos cónyuges, ya descrita en el fundamento que precede, efectuando ahora expresa remisión, al tiempo de duración del matrimonio, a la edad de la Sra. María Luisa , 34 años, y a que la misma constante matrimonio estuvo trabajando, en diferentes empleos, hasta junio de 2005, sin bien la mayor duración de sus contratos aconteció entre el año 2000 y 2004, siendo sus bases de cotización en el año 2005, hasta la fecha de la baja laboral, de entre 233,86 euros y 318,98 euros, se considera que la ruptura matrimonial, provoca en la misma, una clara situación de desequilibrio económico, por lo que atendiendo al contenido del art. 84 del C.F ., procede fijar en su favor aquella pensión, en la suma de 300 euros al mes, durante el término de tres años, al valorar que tal sometimiento a plazo, solicitado por la propia apelante y la cuantificación realizada cumplen la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma

SEXTO.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Luisa no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., imponiéndose al Sr . Abelardo las originadas como consecuencia del recurso de apelación por el sostenido, en aplicación de lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Luisa y desestimando el sostenido por la representación del Sr. Abelardo contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell , exclusivo de violencia sobre la mujer, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de fijar como pensión compensatoria en favor de la Sra. María Luisa a abonar por el Sr. Abelardo la suma de 300 euros mensuales, a abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, por tiempo de tres años, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación a la Sra. María Luisa e imponiendo las costas derivadas del recurso de apelación sostenido por el Sr. Abelardo a este.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.