Sentencia Civil Nº 643/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 682/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00643/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7034241 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 682 /2007

Proc. Origen: FAMILIA. PATRIA POTESTAD 366 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCOBENDAS

De: Rubén

Procurador: FERNANDO PEREZ CRUZ

Contra: Sofía

Procurador: MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Miriam de la Fuente

_________________________________________/

En Madrid a 26 de octubre de 2007

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 366/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Rubén , representado por el Procurador don Fernando Pérez Cruz y defendido por el Letrado don Francisco Javier Rodríguez Pérez .

De la otra, como apelada, doña Sofía , representada por la Procurador doña María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida por el Letrado don Antonio Jesús Freire Diéguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas se ha dictado sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Sofía , contra D. Rubén , debo acordar la adopción de las siguientes medidas en relación con la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes:

1.- La hija común, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad.

2.- Se reconoce a D. Rubén , el derecho de visitar y comunicar con su hija menor de edad, siendo lo más conveniente para los mismos que ambos llegasen a un acuerdo, estableciéndose un régimen amplio y flexible. En el caso de desacuerdo, el régimen que se establece consistirá:

- en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor, hasta las veinte horas del domingo, los puentes corresponderán al progenitor con el cual los hijos pasen el fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán al progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno

- mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el periodo de disfrute en caso de desacuerdo, durante los años pares el padre y los impares de la madre.

- los días de la madre y del padre le corresponderá al progenitor correspondiente.

3.- En concepto de alimentos de la hija menor, el padre deberá abonar a Dª Sofía la cantidad de trescientos euros (300 euros), al mes, debiendo abonarlas en doce mensualidades al año, pagadas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se revisará anualmente de acuerdo con las variaciones del I.P.C. En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

4.- El uso de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Alcobendas, así como del ajuar doméstico, corresponderá a la hija menor en compañía de la madre.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rubén , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Sofía y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de los corrientes. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos en la sentencia de instancia, la parte apelante solicita de la Sala que, revocando los mismos, se acuerde, en relación con la hija común, la adopción de las siguientes medidas:

1.-Que se atribuya la custodia de dicha menor al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Que se fije un régimen de visitas amplio en favor de la madre y, en caso de desacuerdo, en los mismos términos solicitados de contrario en su demanda.

3.-Se establezca una aportación económica de la Sra. Sofía para cubrir las necesidades alimenticias de la común descendiente de 400 ? al mes, abonándose por mitad los gastos extraordinarios.

4.-La asignación del uso del domicilio familiar a la menor, junto con su padre.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que el Tribunal confirme el sistema de custodia sancionado en la instancia, solicita al recurrente que su aportación alimenticia quede reducida a 150 ? al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La primera, y principal, de las cuestiones que suscita el recurrente, y que condiciona lógica y legalmente el resto de las medidas a adoptar, debe ser analizada a la luz del principio del favor filii que consagran, con carácter general, los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , a cuyo tenor el interés del menor habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, dispone el artículo 159 del Código Civil que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. Añade dicho precepto, recogiendo el derecho del menor que consagra el artículo 9 de la citada Ley Orgánica , que el Juez, antes de tomar dicha medida, oirá a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración ha quedado acreditado que, tras la ruptura convivencial de los ahora litigantes, acaecida en el año 2002, la hija común permaneció bajo el cuidado cotidiano de la madre, si bien manteniendo una relación fluida y constante con el otro progenitor. Dicha situación se prolonga hasta el mes de diciembre 2006, en que la menor pasa a residir en el entorno paterno, status convivencial que, conforme se reconoce por ambas partes en el acto de la vista del recurso, se prolonga hasta la actualidad.

No puede afirmarse, a la vista de lo dilatado del nuevo status residencial, que el cambio al efecto operado obedezca a un capricho pasajero de la común descendiente, pues la misma, exponiendo en la exploración practicada en ambas instancias, los problemas surgidos en su relación con la madre, ha manifestado un inequívoco deseo de permanecer en la compañía cotidiana de su padre.

Así inclusive lo ha entendido la ahora apelada, en cuanto, respetando la voluntad de la menor, no ha interesado, desde que se dicta la sentencia por el Órgano a quo, la ejecución del pronunciamiento al respecto contenido en la misma, no obstante estar facultada al efecto por el artículo 774-5 de las Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo tales condicionantes, y encontrándose don Rubén debidamente capacitado para asumir responsablemente, y en beneficio de la menor, la función debatida, como así inclusive se reconoce de contrario, el status fáctico mantenido tras la ruptura de la convivencia de los litigantes no ha de conducir de modo inexorable a su sanción judicial, máxime cuando la nueva situación surgida en el mes de diciembre del año 2006, por el tiempo transcurrido desde entonces, ha quedado, no sólo consolidada, sino inclusive aceptada por ambos litigantes, sin que la misma, conforme a lo antedicho, se revele perjudicial para Andrea.

Entenderlo de otro modo implicaría, en la actual coyuntura, una solución judicial de espaldas a la realidad sobre la que ha de proyectarse, quedando en un pronunciamiento vacío de todo contenido y, por lo expuesto, no concordante con el principio del favor filii.

Razones todas ellas que determinan el acogimiento de la pretensión revocatoria al efecto deducida.

TERCERO. El sistema de custodia que ahora se sanciona no excluye, sin embargo, la imprescindible relación de la menor con su madre, actualmente deteriorada, según expuso esta última y reconoció Andrea al ser explorada.

En efecto, dicha relación, en los términos regulados por el artículo 94 del Código Civil , se erige en un factor de decisiva importancia para el desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de la común descendiente, a quien se le ha privado, sin culpa suya, de la presencia conjunta y armónica, en su vida cotidiana, de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo.

Por lo cual, debe sancionarse un sistema normalizado de visitas en favor de la madre, habiendo de esforzarse tanto ambos litigantes como la menor para restablecer unas relaciones materno-filiales que, aunque actualmente deterioradas, resultan imprescindibles para un correcto desarrollo de la menor.

CUARTO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia materna ha de encontrar respuesta judicial mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

No se han acreditado en el caso especiales necesidades, en los términos contemplados en el artículo 142 del Código Civil , de la hija común, ya que la misma cursa sus estudios en un Instituto y, por ende, en régimen de gratuidad. Ello, sin embargo, no excluye la ponderación, al fin suscitado, de los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que puede generar una adolescente de la edad de Andrea en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, tanto a nivel estrictamente individual, como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada.

Justifica doña Sofía unos ingresos salariales en torno a los 1.100 ? netos al mes, con referencia al pasado ejercicio anual. También don Rubén dispone de recursos propios, producto de su actividad laboral como pintor y electricista por cuenta propia, por un importe no exactamente determinado, pero que le permite abonar un canon arrendaticio de 500 ? al mes, así como sufragar sus demás necesidades, las de la hija común que con el mismo convive, y abonar, durante estos meses pasados, la pensión alimenticia fijada en la instancia.

La conjugación de tales factores nos llevan a considerar que la suma de 200 ? al mes, en cuanto aportación alimenticia paterna, encuentra un adecuado encaje en los parámetros legales antedichos.

Dado que, como reconoce el Sr. Rubén al ser interrogado en la instancia, no ha entregado, en todos estos años pasados en que Andrea permaneció en compañía de su madre, ninguna suma para satisfacer los gastos de aquélla, los que han sido asumidos en su integridad por la referida progenitora, la medida que ahora se sanciona ha de quedar excluida de la retroactividad que, con carácter general, sanciona el artículo 148 C.C ., cobrando efectividad tan sólo desde la fecha de esta resolución.

QUINTO. En el acto de la vista celebrado en la instancia, la dirección Letrada del ahora apelante expuso que el mismo no necesitaba de la vivienda familiar, si bien añadió que ello se contempla como un derecho del menor.

Al ser explorada Andrea en esta alzada, manifiesta que no desea retornar a dicha vivienda, ubicada en Alcobendas , prefiriendo mantener su entorno residencial en la localidad de San Sebastián de los Reyes, como de hecho así viene ocurriendo desde el mes de diciembre de 2006.

En la vista del recurso, don Rubén alegó que el inmueble sede de la vida familiar no está ocupado actualmente por nadie, en tanto que la Sra. Sofía reconoció que pasa muchas temporadas residiendo en la casa de de su actual pareja.

En tal tesitura, ni son de aplicar al caso las previsiones del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , ni el interés de doña Sofía puede considerarse preferente, a los fines contemplados en el párrafo tercero de tal precepto, por lo que ningún pronunciamiento procede realizar en el presente trámite procesal sobre el uso del referido inmueble, sin perjuicio las facultades que a ambos cotitulares corresponden sobre el mismo, en los términos prevenidos en los artículos 392 y siguientes del Código Civil .

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Rubén contra la sentencia dictada, en fecha 26 de diciembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcobendas , en procedimiento de medidas relativas a hija extramatrimonial seguido, bajo el nº 366/2006, entre dicho litigante y doña Sofía , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, acordamos la adopción de las siguientes medidas:

1ª.-La hija común quedará bajo el cuidado cotidiano del Sr. Rubén , quien compartirá la patria potestad con el otro progenitor.

2ª.-La Sra. Sofía podrá visitar y tener en su compañía a la referida menor en la forma y tiempo que libremente convenga con el otro progenitor y, en su defecto, en los términos recogidos en la sentencia de instancia como régimen de visitas en favor del padre.

3ª.-Doña Sofía contribuirá a los alimentos de la hija común con la suma de 200 ? al mes que hará efectiva, desde la fecha de esta resolución, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el año 2009.

Los gastos extraordinarios que puedan generarse en la vida de la común descendiente, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas o tratamientos dentales, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad análoga, serán sufragados al 50% entre ambos litigantes.

4ª.-No ha lugar a asignar a ninguno de los cónyuges el uso del domicilio familiar.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe