Sentencia Civil Nº 643/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 435/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 435/2009 -A

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 647/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VILANOVA Y LA GELTRÚ

S E N T E N C I A nº 643/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 647/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova y la Geltrú, a instancia de Dª. Vanesa , representada por la Procuradora Dª. Josefa Navarro Giménez y asistida por la Letrada Dª. Mª José Rojas Bujalame, contra D. Octavio , representado por la Procuradora Dª. Montserrat Guillemot Sala y asistido por el Letrado D. Pedro L. Menor Pérez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2.009, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada en nombre de D. Vanesa frente a D. Octavio y ACUERDO mantener lo acordado en sentencia de divorcio de fecha 19 de octubre de 2.005 .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Vanesa , se funda en la petición de que se aumente la cuantía de la pensión de alimentos, fijada en su día de mutuo acuerdo en la cantidad de 80 Euros, a la suma de 250 Euros.

En materia de pensiones alimenticias, especialmente cuando se trata de pensiones a favor de los hijos menores, rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, la apelante alega que en la fecha de la firma del Convenio regulador de divorcio se pactó la cuantía de OCHENTA EUROS (80 Euros), en concepto de pensión de alimentos, porque el demandado no trabajaba y por esa razón la esposa aceptó 80 Euros en concepto de pensión de alimentos de la hija; asimismo señala que el padre no abona los gastos extraordinarios de la menor y que ésta tiene unos gastos de 245 Euros, aparte de que la demandante está en el paro y tiene otra hija de un nuevo matrimonio.

Respecto a estas alegaciones debe indicarse que JESSICA, la hija de los litigantes, tiene 14 años de edad y éstos se divorciaron en fecha de 19 de octubre de 2005, fecha en la que se dictó la Sentencia, que aprobó el Convenio regulador de los efectos del divorcio, entre los que se pactaba la pensión de 80 Euros, en concepto de alimentos de la menor. Pues bien, de las diferentes nóminas aportadas a los autos se reduce que el demandado trabajaba en CARITAS ya cuando se divorciaron ambos litigantes, pues en dichas nóminas se indica que la antigüedad data del año 2004. Por otro lado, el demandado aporta las nóminas de octubre de 2007 (825,62 Euros), de noviembre de 2007 (886,14 Euros), de diciembre de 2007 (903,06 Euros) y de Enero de 2008 (978,13 Euros) -vid. documentos 2 a 5 de la contestación-, así como 29 nóminas (pp. 91 a 119), en las que prácticamente el sueldo es similar. Por lo que se refiere a sus gastos, actualmente paga un alquiler por importe de 550 Euros (vid. doc. 7, contrato de alquiler, y docs. 8 y 9, recibos de alquiler); asimismo tiene una retención mensual por atrasos en el pago de la pensión alimenticia (doc. 6 de la contestación). En cuanto a la actora, ésta no trabaja, pero vive de los ingresos de su actual marido, tal como lo especificó la misma en el acto del juicio. De los datos expuestos se deduce que en la época del divorcio el demandado ya trabaja en CARITAS en las mismas condiciones laborales que en la actualidad, por lo que no se aprecia una mutación esencial de circunstancias en sus ingresos, que motive el cambio de la pensión alimenticia de 80 Euros pactada en el Convenio de divorcio. En cuanto a la circunstancia de que el padre no ha pagado los gastos extraordinarios, tal pretensión debe, en su caso, ventilarse mediante una demanda ejecutiva. En consecuencia, se considera ajustada a derecho la Sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de febrero de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilanova de la Geltrú , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Conforme el principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 , en relación con el artículo 394-1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 6 de febrero de 2009, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilanova i la Geltrú , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.- PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO