Sentencia Civil Nº 643/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3274/2008 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00643/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600682

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003274 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2007

APELANTE: ELSON TOURS SLU

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: JOSE Mª LOZOYA PEREZ

APELADO/A: Carlota , Martina , Tomasa

, Apolonia , Enma

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, , , ,

Letrado/a: CELESTINO BARROS PENA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 643/09

En Vigo, a dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de Procedimiento ORDINARIO número 223/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3274 /2008, es parte apelante-demandada: la entidad "ELSON TOURS S.L.", representada por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal y asistido del letrado D. Jose María Lozoya Pérez; y, apelado- demandantes: Dª Carlota , representada por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González y bajo la dirección del Letrado don Celestino Barros Pena, y DOÑA Martina , DOÑA Apolonia , DOÑA Enma y DOÑA Tomasa , no personadas en esta segunda instancia, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 8 de abril de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. Carlota , DÑA. Martina , DÑA. Apolonia , DÑA. Enma Y DÑA. Tomasa frente a ELSON TOURS S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a indemnizar a cada una de las demandantes en la cantidad de 860 euros más los intereses legales.

No se hace declaración de condena en costas."

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad demandada "ELSON TOURS, S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González en representación de doña Carlota , doña Martina , Dª Apolonia , Dª Enma y Dª Tomasa .

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16 de diciembre.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- El primero de los motivos del recurso denuncia infracción de garantías procesales (arts. 12. 2 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al haberse desestimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Existen, sin embargo, dos razones de orden adjetivo, que impiden admitir a trámite tal concreto extremo impugnatorio.

a) La desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que la parte demanda invocaba en su escrito de contestación a la demanda, tuvo lugar a medio de una resolución oral en el acto de la audiencia previa.

El art. 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que salvo que la ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal, se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones y que pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el juicio estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, el tribunal declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución. La interpretación sistemática de tal precepto, lleva a entender que la frase normativa "expresar la decisión de no recurrir" no exige una declaración de voluntad expresa, sino que, una vez conocida la resolución, el hecho de que ninguna de las partes anuncie su voluntad de recurrir, normalmente a través de la "protesta", comporta que las partes exponen, de forma tácita, su voluntad de no recurrir, o, lo que es igual, consienten la resolución oral que se ha dictado, por lo que deviene firme y pasa en autoridad de cosa juzgada formal.

Pues bien, la parte ahora recurrente, conocida la resolución oral dictada en la audiencia previa y que desestimaba su excepción de falta del debido litisconsorcio, vino a aquietarse con la misma, no expresando su disconformidad en manera alguna ni formulando el oportuno protesto y, siendo ello así, el recurso de apelación que ahora se promueve, deviene extemporáneo, en la medida en que para formular tal recurso, al haberse dictado la resolución de que se trata en forma oral, era necesario no haber consentido en la audiencia previa dicha resolución.

b) De otro lado, y como se ha expuesto en anteriores resoluciones, desde un punto de vista técnico procesal, el art. 457. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la necesidad de que el recurso se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y «expresar los concretos pronunciamientos que impugna». En atención a los términos en que se desarrolla la norma, pueden reconocerse dos finalidades complementarias al escrito de preparación del recurso: de un lado, la de comunicar formalmente la voluntad de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia y, de otro, la delimitación y desde un principio, de lo que ha de ser objeto del recurso, perfilando así su ámbito, conforme al principio tantum devolutum quantum apellatum, según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de preparación y aquellas que conforman el contenido del escrito de interposición, de suerte que este último no puede versar sobre cuestiones distintas de las especificadas previamente en el de preparación. Por lo demás resulta evidente que, si además, de pronunciamientos de la resolución definitiva, la pretensión impugnatoria se dirige frente a una resolución interlocutoria, habrá de indicarse así necesariamente en el escrito de preparación, a efectos de lo dispuesto en el art. 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, como se dijo, la resolución que resolvía sobre la cuestión del litisconsorcio pasivo necesario, se dictó de forma oral en la audiencia previa. Y el escrito de preparación del recurso de apelación, resultaba del tenor literal siguiente: "Que en fecha 14 de abril de 2008, se ha notificado a esta parte Sentencia de 8 de abril de 2008 recaída en los presentes autos y no encontrándola ajustada a derecho, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, por medio del presente escrito preparo contra la misma RECURSO DE APELACIÓN que me propongo entablar, para ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, impugnando todos sus pronunciamientos, tanto el condenatorio al pago de la indemnización de 860 euros a cada una de las demandantes, a su cuantificación y el relativo a intereses.

En su virtud, al Juzgado

SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, con justificante de traslado, se sirva admitirlo, y tenga por preparado recurso de apelación contra la sentencia dictada en los presentes autos, dando el trámite procedente.".

Por consiguiente, el escrito de preparación del recurso se remitía, exclusivamente, al contenido de la sentencia y no incluía referencia alguna a la resolución interlocutoria oral que, por razón de su contenido, viene a impugnarse ahora en fase de interposición, de modo intempestivo, con arreglo a la doctrina normativa expuesta.

Segundo.- Ciertamente en el escrito de demanda, tanto en la petición principal, como en la subsidiaria, se solicitaba, como concepto único, la condena de la demandada a "reembolsar los gastos de teléfono y frigobar que fueron costeados en el Hotel San Marco y que ascienden a diez euros", en tanto que la sentencia de instancia, sin duda por error material, vino a conceder tal suma a cada una de las demandantes.

Claro es que la parte ahora recurrente pudo solicitar la rectificación de tal error material por vía del remedio de la aclaración y corrección que establecen los arts. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De suerte que no habiéndolo hecho así, debe procederse a dicha rectificación, más no como pretensión propia del recurso, sino de oficio y por el cauce del núm. 3 del citado art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite rectificar los errores materiales manifiestos en que incurran las resoluciones judiciales en cualquier momento.

Tercero.- Se denuncia igualmente en el escrito de formalización de la apelación, infracción por incorrecta aplicación del art. 10 de la Ley 21/1995 de 6 de julio, sobre Viajes Combinados .

El precepto que se dice vulnerado expresa. "1 . En el caso de que, después de la salida del viaje, el organizador no suministre o compruebe que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor continúa el viaje con las soluciones dadas por el organizador se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas.

2. Si las soluciones adoptadas por el organizador fueran inviables o el consumidor no las aceptase por motivos razonables, aquél deberá facilitar a éste, sin suplemento alguno de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda.

3. En caso de reclamación, el detallista o, en su caso, el organizador deberá obrar con diligencia para hallar las soluciones adecuadas".

Ciertamente no cabe hablar de "incorrecta aplicación" en la medida en que el precepto no se ha aplicado. Más de entenderlo aplicable, habría de serlo en su apartado 2 . En efecto, nos hallamos ante una situación en que, tras el inicio del viaje, el organizador deja de suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato (la parte del viaje que incluía una visita de cuatro días a Manaos y la selva amazónica) y las soluciones ofrecidas resultaban inviables o no fueron aceptadas por los consumidores por motivos razonables. Afirma el recurrente que ante la imposibilidad de viajar a Manaos los días 6, 7 y 8 de noviembre, se ofreció posponer tal extensión a fechas posteriores Y siendo ello así, habrá de recordarse que es la propia parte recurrente ("Elson Tours S. L.") quien afirma la inviabilidad de tal solución y basta al efecto comprobar la comunicación que, a medio de fax, remite la entidad demandada a la mayorista "Alada Tours" en fecha 28 de abril de 2005, en que se reconoce que "la opción que les dieron de realizar la extensión a Manaos no era factible, ya que tendrían que retrasar su llegada a España y no podían porque se tenían que incorporar a su puesto de trabajo". Y, la solución de viajar a Río de Janeiro adelantando su estancia en esta ciudad, no representaba opción o alternativa alguna para las demandantes, en cuanto que no tenían ninguna otra posibilidad que aceptarla. Y, aun de no ser así y entender que se facilitó a aquellas un medio de transporte a un lugar que ambos convinieron (Río de Janeiro), el referido precepto reserva al consumidor su derecho a reclamar: "sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda".

Repárese, finalmente, que dicho precepto, salvo en el apartado 3 , se refiere siempre al organizador y ello es lógico, pues una vez iniciado el viaje, es el organizador el que posee la logística adecuada para dar cumplimiento a lo contratado y, en su caso, a dicho precepto. Más el apartado 3 se refiere al detallista y la obligación que se exige a éste se sitúa tras la reclamación que efectúa el consumidor, es decir, el detallista no acaba con sus obligaciones tras la intermediación en el viaje, sino que, una vez finalizado, debe asistir al consumidor, ante algún problema que haya podido tener durante el viaje, dirigiendo la reclamación frente al organizador, si es culpa de éste, o asumiendo su responsabilidad, si la culpa es de él.

Cuarto.- La vulneración del art. 11. 2 de la Ley 21/1995 de 6 de julio, sobre Viajes Combinados , se justifica en la existencia de la causa de exoneración prevista en su apartado d), que - se dice - no fue contemplada y aplicada en la sentencia de instancia.

El art. 11. 2 de la Ley 21/1995 de 6 de julio, sobre Viajes Combinados , en su inciso d) establece que: "Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato. Dicha responsabilidad cesará cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) que los defectos se deban a un acontecimiento que el detallista, o en su caso, el organizador, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria, no podía prever ni superar".

El factor o circunstancia que la parte recurrente invoca como determinante de fuerza mayor exoneratoria, no es otro que la cancelación de un vuelo por parte de la compañía de aviación brasileña "Viaçao Aérea Sao Paulo" (VASP), justamente el que debía transportar a las demandantes de San Salvador de Bahía a Manaos. Pues bien, en orden a la causalidad, la Ley establece una inversión de la carga de la prueba cuando, conforme a las previsiones del art. 11.2 , d), sólo exime de responsabilidad al minorista si prueba la concurrencia de acontecimientos que no puedan ser previstos o superados. Y resulta, al respecto, de todo punto evidente que la cancelación de un vuelo constituye una incidencia habitual y, por supuesto, perfectamente previsible, máxime cuando, cual acontece en el supuesto de litis, la prensa internacional advertía de los graves problemas financieros de aquella compañía y la cancelación por la misma de todos los vuelos con menos del cincuenta por ciento de ocupación (tal y como acreditan los recortes de prensa aportados con la demanda). Consiguientemente no se trataba, cual exige el precepto, de un acontecimiento imprevisible, de suerte que el minorista, con quien contrataron las demandantes, debería haber adoptado las oportunas previsiones para evitarlo. En suma, no es de apreciar la concurrencia de una circunstancia de fuerza mayor determinante de la falta de prestación de una parte de los servicios contratados y, en consecuencia, exoneratoria de la obligación de indemnizar los consiguientes perjuicios.

Quinto.- Carece de consistencia la denuncia de error en la valoración de la prueba en relación con el testimonio de la Sra. Fernández González, empleada de la entidad demandada.

Si se analiza con detenimiento y rigor el comentario de la sentencia respecto a dicho testimonio (Fundamento de Derecho Tercero) puede observarse, con total claridad, que la sentencia separa perfectamente aquellas manifestaciones de conocimiento propio de la testigo (que vendió el viaje a las demandantes, que la extensión a Manaos constituía el motivo principal del viaje, que les gestionó una queja, que las demandantes han acudido en tres o cuatro ocasiones a la oficina y que le han ofrecido una compensación económica de 350 euros), de aquellas otras respecto de las cuales tan solo se erige en testigo de referencia en cuanto se trata de hechos cuya noticia se la proporcionan las actoras (que no habían tenido la extensión a Manaos, que no se les buscó ninguna alternativa de viaje a Manaos, que el hotel San Marco no tenía buenas condiciones de seguridad e higiene y carecía de restaurante, etc.).

Debe decaer, asimismo, el motivo impugnatorio que denuncia error en la valoración del daño producido por los servicios no prestados. Baste consignar, a tal efecto, que el recurrente estima que la sentencia habría de limitar tal partida indemnizatoria a la suma de 284,40 euros por persona, en lugar de los 350 euros concedidos. Se olvida, sin embargo, que tal y como resulta del itinerario del viaje contratado, que la misma recurrente describe en el hecho Primero de su contestación a la demanda, el mismo comprendía la estancia en Manaos los días 7 a 10 de noviembre, es decir, cuatro días, periodo al que aplicado el módulo diario que el propio recurrente estima de aplicación (94,80 euros) superaría la suma señalada en la sentencia a dicho concepto resarcitorio. Es decir, el error sería, en todo caso y en relación con lo afirmado por el recurrente, un error por defecto.

Sexto.- Ciertamente está fuera de duda la procedencia de indemnizar los daños morales inferidos por consecuencia del incumplimiento de los servicios concertados con ocasión de un contrato de viaje combinado.

Respecto a su fundamento, baste recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre de 2003 : "Nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de «todos» y ha sido la jurisprudencia casacional civil, la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 diciembre 1912 y de 19 diciembre 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (sentencias de 3 junio 1991, 3 noviembre 1995, 21 octubre 1996 y 19 octubre 2000 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la sentencia de 22 de febrero de 2001 , el daño moral se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece".

En relación con la denuncia de falta de acreditación del mismo, de nuevo hay que remitirse a las afirmaciones que contiene la comunicación dirigida por la entidad hoy demandada ("Elson Tours S. L.") a la mayorista "Alada Tours" en fecha 28 de abril de 2005, cuya preclara significación, en orden a la concurrencia de los hechos básicos que fundamentan la pretensión del daño moral, evita la necesidad de cualquier comentario. Así: "En la extensión a Manaos tenían contratada una pensión completa que no le fue dada a mis clientes"; "la opción que le dieron para realizar la extensión a Manaos no era factible ya que tendrían que retrasar su llegada a España y no podían porque se tenían que incorporar a su puesto de trabajo"; "el trato recibido por vuestro corresponsal (sic) fue en todo momento nefasto" y "me parece una auténtica tomadura de pelo que después de cinco meses nos enviéis ésta contestación". Y, lógicamente, el verse privadas las demandantes de aquella parte del viaje que principalmente había dado lugar a su contratación, el hecho de que se vieran obligadas a permanecer de modo forzoso en la ciudad de San Salvador de Bahía durante tres días, desconociendo cual sería su próximo destino, sin asistencia o (con asistencia mínima) por parte de la organización y en condiciones de alojamiento ciertamente deplorables, determina esa sensación de inquietud, incertidumbre e impotencia que provoca un quebranto psíquico susceptible de catalogarse, sin duda, como daño propiamente moral.

Finalmente y en orden a su cuantificación, la sentencia de instancia toma en consideración determinados factores (precio total del viaje, molestias ocasionadas, indemnización concedida por otros conceptos, etc.), concluyendo por fijar una cifra (500 euros por persona) que en modo alguno puede calificarse de desproporcionada, cual pretende el recurrente, cuando la misma, considerada globalmente, no alcanza siquiera la tercera parte de la cuantía total del viaje.

Séptimo. De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Claro es que la modificación de la sentencia (en cuanto a la reducción de la cantidad de 40 euros) no tiene proyección alguna en materia de costas procesales del recurso, en la medida en que aquella no es consecuencia, como se dijo, de la estimación del mismo, sino de la aplicación de la rectificación de oficio de un error material.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad "Elson Tours S. L." contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , mantenemos la misma, si bien modificándola en el sentido de rebajar de la suma total concedida la cantidad de CUARENTA EUROS (40 EUROS) y con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.