Sentencia Civil Nº 643/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 543/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00643/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008733 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 543 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 892 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON

De: C.P. AVDA DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE ALCORCON

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: INAPELSA ASCENSORES, INSTALACION Y MANTENIMIENTO S.A.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Seccion Decimotercera. Resolución Unipersonal

Magistrado: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por medio del Magistrado Único expresado, ha visto en grado de apelación los autos nº 892/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALCORCÓN, seguidos entre partes, de una, como apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN, representada por la Procuradora Doña Enriqueta Salman-Alonso Khouri y asistida del Letrado Don José Lafuente Ruíz, y de otra como apelada la entidad INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A., representada por el Procurador Don José Manuel Arjona Núñez y asistida del Letrado de Lera Rabadán, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Único el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 15 de abril de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"PROCEDE DESESTIMAR LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. ALVAREZ SANTOS EN NOMBRE DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 E DIRECCION002 NUM003 - NUM004 DE HUMANES DE MADRID CONTRA Juan Pablo .

No procede imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección en fecha 3 de septiembre de 2010, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de octubre de 2010, se acordó el señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Alcorcón frente a la Sentencia dictada en primera instancia que estimaba íntegramente la demanda, formulada por la entidad INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A. en reclamación de daños y perjuicios por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores pactado entre las litigantes, y condenaba a la demandada al pago de 867,30 euros conforme a la cláusula penal pactada.

Sostiene la recurrente como motivos de impugnación por una parte la nulidad de la cláusula penal, argumentando que la cláusula séptima en la que se pacta la indemnización por resolución adolecería de reciprocidad y se trataría por tanto de una cláusula abusiva, abogando por otro lado por la moderación de la penalización al considerarla no ajustada y desproporcionada.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito,

SEGUNDO.- Invocándose en definitiva por la parte apelante como primer motivo del recurso la nulidad de la cláusula penal con base en su falta de reciprocidad y al considerar que sería abusiva, ya que el contrato objeto de autos es de los denominados "de adhesión", esta Sala desde hace tiempo, superando anteriores criterios, viene considerando que si bien contratos como el que es objeto de autos deben de calificarse "de adhesión", en cuanto redactado por una sola de las partes, la prestataria de los servicios, y celebrado entre un profesional y un consumidor, integrado el mismo por un conjunto de cláusulas contractuales predispuestas cuya negociación individual no consta, lo cierto es que no por ello las cláusulas que contiene se convierten en abusivas tal y como se deduce de lo establecido en la legislación vigente a la firma del contrato, teniendo en cuenta que éste data de 1 de marzo de 1999, esto es en el art. 10-1-C-3º de la Ley 26/1984 de 19 de junio (y artículos 10.1.c y 10 bis 1 pfo. Primero de la misma Ley según disposición Adicional Primera de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación ) "al tener que darse inexcusablemente otro requisito que afecta a su contenido, cual es, que se cause un perjuicio o detrimento desproporcionado o no equitativo al consumidor o produzca un desequilibrio importante e injustificado entre los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, debiendo tenerse presente, que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las cláusulas del contrato" (S de 3-9-98 de la Secc. 14ª de esta Audiencia, en igual sentido S. De 5-11-2001 de la Secc. 9 ª o la S. De 23-5-97 de esta Secc. 13 ª).

En lo que atañe a la validez o no por abusivas de las condiciones generales de duración del contrato y revisión del precio pactado e indemnización en caso de resolución unilateral, ya ha sido resuelta positivamente, además de por esta Sección en sentencias de 23 de mayo de 1995 , 8 de mayo de 1996 , 2 de enero de 1997 o 20 junio 2006 entre otras, por las sentencias de la misma Audiencia de 15 de junio de 1995 y 30 de noviembre de 1996 (Sección 8 ª), 2 de junio de 1995 , 22 de enero de 1996 y 1 y 8 de mayo de 1998 (Sección 11 ª), 29 de octubre de 1996 (Sección 12 ª), 21 y 14 de mayo y 20 de marzo de 1996 y 17 de marzo de 1998 (Sección 21ª). En todas las sentencias citadas se parte del artículo 10,1 a) y e) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, teniendo en cuenta la Directiva 93/13 de la CEE, y también en todas ellas, contemplando contratos de clausulado análogo al que es objeto de esta litis, en algunos de los cuales la duración pactada era de diez años, se concluye que mencionada cláusula de duración no es nula por abusiva, así como tampoco lo es la cláusula que contiene la pena para caso de resolución anticipada. Pues bien, tal es el criterio que ahora reiteramos no pudiendo mantenerse, aún aceptando que el cuestionado es un contrato de adhesión, que las cláusulas mencionadas sean atentatorias a la libertad de contratación de la Comunidad demandada, pues en la época en que se suscribió el contrato ejercían la actividad de la demandante, en Madrid, ochenta empresas en régimen de libre concurrencia y, por consiguiente, la Comunidad, antes de vincularse con la demandada, podría haber contratado con otra que ofreciera mejores condiciones, posibilidad de la que también dispuso en el momento de la prórroga. En los contratos de adhesión el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause detrimento importante en el consumidor. Este criterio es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998 que, distinguiendo, las cláusulas "redactadas previamente" de las "abusivas", insiste en que el art. 10.2 L 26/1984 requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, que es insuficiente que no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula sino que, para que ésta merezca la consideración de abusiva, requiere, además, que aquél no haya podido analizar su aplicación, en otras palabras que su actitud haya sido meramente pasiva. La cláusula penal que fija la indemnización para el supuesto de resolución unilateral y anticipada del contrato, en manera alguna resulta abusiva por no provocar una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato para las partes por él vinculadas ( Sentencias de esta Sección de 2 de junio y de 4 de diciembre de 1995 ), precisándose en referidas resoluciones y en las posteriores de 22 y 24 de mayo, 22 de septiembre de 1998 y 26 de febrero de 1999 que tampoco puede hablarse de abuso cuando hallándonos ante un contrato de tracto sucesivo, ha de considerarse, dada la duración pactada, la previsión de inversión que en medios materiales y humanos ha precisado hacer en su día la accionante para dar cumplimiento a las prestaciones por ella asumidas, amén de la contemplación del perjuicio que, por lucro cesante, esa anticipada resolución unilateral, sin causa justificada, podría inflingirla.

Sentado lo anterior, el que el contrato esté previamente redactado e impreso, de por sí no implica nulidad alguna, como tampoco, en el supuesto de autos, el que en el mismo se previniese el incumplimiento por parte de la propiedad de los ascensores, y no el que pudiese acontecer por la empresa encargada de la conservación de los ascensores, pues en modo alguno enerva la consideración de vincular a las partes con la misma intensidad obligacional, sin que ninguna de ellas resultara impedida de rescindirlo en caso de incumplimiento por la otra, con las consecuencias expresamente pactadas o legalmente establecidas para caso de incumplimiento. Así pues, el hecho de que existiera una estipulación contractual que estableciera correlativa cláusula penal para el supuesto de rescindirse el contrato por el cliente antes de su vencimiento no implica el carácter abusivo de la misma dada la diferente posición jurídica de las partes en el contrato, pues solo la actora tuvo que efectuar inversiones en sus estructuras para poder mantener regularmente el servicio concertado en función, entre otros motivos, de la concreta duración asignada al contrato (S 3-9-98 de la Secc. 14 de esta Audiencia), de forma que la resolución unilateral por el cliente, antes de plazo y sin acreditar incumplimiento contractual por la otra parte, lógicamente produce unos perjuicios en las legítimas previsiones empresariales de la empresa de mantenimiento generadoras de una obligación de indemnizar.

Si bien la apelante no lo invoca expresamente en el recurso, la estipulación concerniente a la duración del contrato -3 años prorrogables tácitamente por iguales períodos sucesivos de no mediar denuncia con 90 días de antelación a su vencimiento-, tampoco deviene abusiva en tanto en cuanto la larga duración del contrato no presupone, en sí misma, perjuicio o detrimento alguno para los derechos y obligaciones de la Comunidad, máxime cuando la naturaleza del servicio pactado, mantenimiento de ascensores, conlleva un afán de perdurabilidad, propia de los contratos de tracto sucesivo, que se traduce en un precio más ajustado de dichos servicios (S 23-5-97 de esta Secc. 13), máxime cuando la larga duración del contrato no es, de por sí, de carácter abusivo, sino únicamente las cláusulas que prevén la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo (art. 10.bis.1.1º LGCU ).

Por ello el primer motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al otro motivo del recurso, referido a la moderación de la cláusula penal, partiendo de que la misma consiste en la facultad de la actora -en el supuesto de rescisión unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento- de obtener "en concepto de valoración de daños y perjuicios, una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el último recibo devengado correspondiente al período en que se produzca la resolución", así como que el contrato, con duración inicial del 1-3- 99, se ha venido prorrogando normalmente por idénticos períodos trianuales hasta la comunicación de 16 de junio de 2006 y debía extenderse en definitiva hasta el 29 de febrero de 2008, tomando en consideración que dadas las prórrogas del contrato se habrían amortizado en gran medida los eventuales gastos estructurales acometidos por la actora y teniendo en cuenta que la actora en definitiva se ahorra el trabajo de mantenimiento de sus operarios, la Sala considera que debe de hacer uso de la facultad moderadora de la pena que le concede el art. 1154 del Código Civil reduciendo la indemnización pactada al 25% de la suma que restaba por percibir de haber continuado vigente el contrato en lugar de convalidar la totalidad de la cláusula penal pactada del 50%, ya que se considera desproporcionada en atención a las circunstancias expresadas y, en consecuencia, debe darse viabilidad parcial al recurso en el expresado sentido moderador.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva, asimismo, la revocación parcial de la sentencia de instancia con la estimación parcial de la demanda rectora de estas actuaciones, por lo que no se hace especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias (arts. 394.2 y 398.2 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN, contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcorcón , en autos de juicio verbal nº 892/2009 y revocar parcialmente dicha resolución para fijar la condena a la demandada en la cantidad de cuatrocientos treinta y tres euros con sesenta y cinco céntimos (433,65 euros), dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas con el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 543/10, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.