Sentencia Civil Nº 643/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 67/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 643

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 67/2011

JUICIO Nº 1034/2008

En la Ciudad de Málaga a, doce de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANCO PASTOR, S.A. y SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparecen en esta alzada representados por los Procuradores D. Gustavo y Marino respectivamente. Es parte recurrida Salvador que está representado por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MAPELLI, que en la instancia ha litigado como parte demandante e impugna la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Rey Val en nombre y representación del Sr. Salvador contra Sol Mijas Developers, S.L., y Banco Pastor, S.A.,

I.-) Declaro que el contrato de compraventa de 31 de diciembre de 2003 acompañado a la demanda como documento nº 1 quedó resuelto el 22 de mayo de 2007.

II.-) Condeno a Sol Mijas Developers, S.L., a abonar al actor la suma de 77.682 euros más la que resulte de incrementarla en el interés legal del dinero desde 22 de mayo de 2007.

III.-) Condeno a Banco Pastor, S.A., solidariamente con Sol Mijas Developers, S.L., y a cuenta de la suma a cuyo abono ésta ha sido condenada, a pagar al actor la suma 66.000 euros incrementada en la que resulte de aplicarle un tipo de interés anual del 6% desde el 7 de junio de 2007.

IV.-) Impongo a los demandados las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación e impugnación y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día cuatro de noviembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el presente procedimiento de juicio ordinario la parte actora ejercitaba acción de declaración de resolución de contrato de compraventa de vivienda y plaza de aparcamiento, exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mas la aplicación de la claúsula penal, e incrementadas con sus intereses. La pretensión se dirigía contra la empresa constructora y vendedora, y contra la entidad bancaria, avalista, en la que se habían materializado los pagos. La sentencia, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, estima íntegramente la demanda y contra ella se interponen por las partes demandadas recursos de apelación, siendo igualmente impugnada parcialmente por el demandante, en los que por su orden se irá entrando.Si bien razones de orden público procesal imponen analizar con carácter prioritario el motivo de inadmisibilidad de la impugnación, según afirma la defensa de la promotora, por no haber consignado la impugnante el depósito de 50 euros para recurrir, introducido por la L.O. 1/2009 de 3 noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, concretamente en su Disposición Adicional Decimoquinta que regula el "Depósito para recurrir". Lo que debe ser rechazado por infundado, toda vez que lo formulado no es un recurso de apelación principal, sino que se trata de una impugnación, y para su interposición no existe tal exigencia legal.

SEGUNDO.- Así se alza contra dicha resolución la entidad bancaria codemandada, en único particular, esto es, el tipo de interés a aplicar, pues tras la modificación introducida en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , respecto del art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de junio , este será no el 6% que se acuerda en la instancia, sino el interes legal del dinero vigente. Recurso que se enlaza, y por ello se resolverá conjuntamente con el del actor, en la medida que éste viene a impugnar las fechas del devengo (dies a quo) de los interes tanto de la cantidad avalada por el Banco Pastor, S.A., como de la de los intereses del precio satisfecho por el comprador a la Promotora vendedora, interesando que lo sean desde que el comprador hizo entrega de dichas sumas. Apelación e impugnación tienen, por consiguiente, el mismo objeto (el pronunciamiento de la Sentencia sobre los intereses), pero con pretensiones diferentes.

Efectivamente, analizando el primero, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Pastor, S,L.. El artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma "a garantizar las cantidades entregadas más el seis por viento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones, por lo que al caso hace: "c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución." De lo que se desprende la plena aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley 57/68 , pero modificada en lo que aquí interesa, en cuanto que el tipo de interés aplicable ya no es el del 6%, sino el "legal del dinero".

TERCERO.- Y en cuanto a las pretensiones deducidas en la impugnación deben merecer parcial acogida, esto es, respecto a la fecha del devengo de la cantidades avaladas, en la medida en que tanto en aplicación de los arts. 1 y 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio , como igualmente tras la modificación operada en el sistema de actualización de las cantidades anticipadas, por la Disposición Adicional Primera de la LOE 38/1999 de 5 noviembre, al establecer que "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ."

la legislación siempre ha previsto la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con sus intereses, fijándose el dies a quo en el momento de la entrega de tales cantidades. En este sentido se pronuncia esta AP en Sentencia de 13 de Enero de 2010 y la SAP de Alicante Secc. 8ª de fecha 10 de Febrero de 2011 . Pues como es evidente, contiene la norma una especialidad en relación a la mora, ya que la disposición en cuestión salva la necesidad de la intimación previa a que se refiere el artículo 1100 del Código Civil para originar la mora por incumplimiento. La finalidad del aval es garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para los supuestos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido. En definitiva es una garantía de devolución de lo pagado anticipadamente en caso de incumplimiento por el vendedor de su esencial obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa, bien por no iniciar la construcción, bien porque aun iniciada no se entregue en el plazo pactado. Así pues, la situación es la de un comprador que cumple puntualmente su obligación de pago del precio, pagando anticipadamente a la entrega de la cosa una parte del mismo, y un vendedor que no cumple en absoluto su principal obligación de entregar el bien objeto de la compraventa en el tiempo convenido. Ese incumplimiento de un contrato bilateral y sinalagmático, creador de obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, es causa de resolución contractual con devolución de lo que las partes se hayan entregado hasta el momento de la resolución. Así como de la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido causar al contratante cumplidor. Cuando la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, la indemnización de daños y perjuicios se realiza mediante el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio, el interés legal ( art. 1108 CC ).

En este caso los daños y perjuicios que el incumplimiento del vendedor ocasiona al comprador que ha entregado una cantidad anticipada del precio, y que no recibe la contraprestación esperada por tal desembolso económico, se producen desde el momento en que el comprador realiza el pago, extrayendo de su patrimonio la cantidad de dinero para ingresarlo en el patrimonio del vendedor con la finalidad de recibir algo a cambio, beneficiándose el vendedor de la tenencia del efectivo dinerario sin que por su parte cumpla la contraprestación por razón de la cual tal dinero ingresó en su peculio.

Así pues, si el comprador no obtuvo la contraprestación a la que tenía derecho y, además, quedó privado de la disposición de la cantidad de dinero entregada anticipadamente como pago del precio, los daños y perjuicios se le causan desde el mismo momento en que entregó a cuenta al vendedor las cantidades, por lo que es de estricta justicia que el devengo de intereses se produzca desde la fecha en que hizo el abono al vendedor, y no desde que reclamó y requirió por primera vez el pago. No puede entenderse que se compute ni desde la interpelación judicial, ni desde que fuera requerido extrajudicialmente, sino desde que los compradores practicaran efectivo pago a la firma del contrato, consiguiéndose así la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe a la que expresamente remite el artículo 1.258 del Código Civil para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes, habida cuenta que volver a un estado jurídico preexistente por consecuencia de la resolución contractual debe implicar que tal resultado no pueda extenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que, por el contrario, el retorno al estado anterior al vínculo contractual deshecho por modo resolutorio no quedaría logrado sin su consecuencia, natural y lógica, de reintegro, a cada uno de los interesados, en las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato.En consecuencia, dándose el caso de incumplimiento, la obligación que genera de devolución de las cantidades dadas a cuenta conlleva también la de los intereses desde la fecha de entrega.

Lo que, sin embargo, no puede prosperar respecto de los intereses del precio satisfecho por el comprador a la Promotora, habida cuenta que el contrato establece en efecto en su estipulación cuarta, que si la parte compradora optase por la resolución, el vendedor devolverá el precio pagado mas un 10%, en los 15 días siguientes a recibir la notifación de dicha resolución. Si se pacta cláusula penal con dichos intereses, la pena sustituye a la indemnización de perjuicios ( art. 1151 CC ). Como la propia parte actora reconoce se ha de concluir que nos hallamos ante una cláusula penal, con función liquidadora, pena sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código Civil a lo que hay que añadir que se trata de una típica cláusula penal, prevista específicamente para el caso de resolución por parte de la compradora, por incumplimiento de la contraparte. Yendo al concepto mismo de la obligación con cláusula penal, es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional.

CUARTO.- Recurre tambien en apelación la mercantil promotora demandada, alegando toda una bateria de motivos de impugnación, ninguno de los cuales, se adelantan ya pueden prosperar. Denuncia en primer lugar, indebida acumulación de acciones por incompatibiidad entre las mismas, alegato que ya fue tratado y resuelto acertadamente en la audiencia previa, sin que entonces planteara dicha parte el oportuno recurso de reposición, ex. art 419 LEC en relación con el 210 de dicho Texto Legal , limitándose a formular protesta. El examen del acta audiovisual de la audiencia previa revela que durante la misma, tras escuchar a ambas partes, el juez resolvió oralmente sobre tal particular, de indebida acumulación de acciones que la demandada había esgrimido en su contestación. La decisión oral del juez, que fue desestimatoria, fue adecuada y motivada, quedó documentada en el propio acta audiovisual y frente a ella la defensa de la ahora apelante, nada adujo al respecto, solo que constara su protesta. Las previsiones de los artículos 417 y siguientes de la LEC contemplan que las resoluciones del juez en la audiencia previa se dictarán de manera oral y sólo se pronunciará aquél por escrito, en forma de auto, si entendiere que no puede hacerlo en el mismo acto. El recurso procedente hubiera sido, en los casos de desestimación, pues no conllevaría la terminación del expediente, el de reposición contra auto no definitivo que prevé el artículo 451 num. 2 de la LEC . No obstante, lo cual, conviene abundando en dicha cuestión, que las acciones planteadas contra la promotora y la avalista conjuntamente ni se excluyen ni son incompatibles entre si, pues el aval prestado no es mas que consecuencia de lo previsto en laley 57/1968, en relación con las obligaciones asumidas por la promotora en el contrao de compraventa, luego bien estuvo impuesto su rechazo.

En segundo lugar, e igual de improcedente, por insostenible y carente de todo fundamento, alega la recurrente que habría de aplicarse la regla de excepción del art. 394 de la LEC , en razón a la concurrencia de dudas jurídicas y de hecho. La sentencia de instancia no hace sino aplicar el criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No existen razones para la inaplicación del criterio del vencimiento objetivo a la parte demandada que ha visto íntegramente rechazadas sus pretensiones. La excepción prevista en la norma, relativa a la existencia de serias dudas de hecho o derecho, obligaría al Juzgador de primera instancia a expresar con precisión cuáles eran las razones que fundamentaban su parecer y, en particular, la referencia concreta a la jurisprudencia recaída en casos similares. Esto es una valoración que debe efectuar el juzgado y no la parte. El caso, a criterio de este órgano de apelación, al igual que el de instancia, no presenta otra oscuridad jurídica que la ocasionada por la propia demandada a la hora de fundamentar su oposición a la pretension contraria, la cual, ha prosperado totalmente.

QUINTO.- A continuación, y sintetizando, la sociedad demandada y vendedora manifiesta en el recurso su disconformidad con la valoración de la prueba y considera, reproduciendo lo que ya fue objeto de debate, que no es aplicable la claúsula resolutoria expresa a un retraso en la entrega de la vivienda sino a un retraso en la escrituración, que no se ha probado la remisión de ningún burofax manifestando el actor, o su apoderado, la resolución en fecha 22 de mayo de 2.007, amén, de no existir en su opinión, incumplimiento culpable por su parte, y por ende, daño resarcible. Para, por último, acudiendo en defensa de la entidad codemanda combatir igualmente su condena.

Pues bien, la Sala no puede por más, tras analizar las cuestiones y los fundamentos del escrito de interposición de demanda, contestación, sentencia de instancia, recursos y oposicion, que dar por integramente reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia apelada, que hace suyos en evitación de inútiles repeticiones,y que en modo alguno logra desvirtuar lo mas mínimo la parte recurrente en su reiterativo recurso. Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 , 31 de marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ). La parte apelante en ningún caso consigue poner de manifiesto que la valoración de los hechos realizada en la instancia deba ser corregida, limitándose a reproducir las pretensiones ya planteadas en la instancia, sin conseguir desvirtuar lo más mínimo la resolución recaida.

La sentencia en su fundamentación o explicación de las razones de la decisión judicial ( art. 218 LEC ), cumple sobradamente con la exigencia de la motivación al ser suficiente dados los razonamientos fácticos y jurídicos sobre las cuestiones litigiosas, dando a conocer claramente el porqué de la decisión y la estimación de la demanda. Otra cosa es la disconformidad de la parte apelante con la decisión o con los razonamientos del Juzgador, no obstante, y abundando en lo ya resuelto, la interpretación del contrato de litis, y en concreto de su estipulación cuarta, efectuada en la sentencia no puede ser mas acertada, toda vez que existe simultaneidad en la escrituración de la compraventa y la entrega del inmueble ( art. 1462 CC ), no siendo escindibles la una de la otra, como infundada y torticeramente intenta hacer la recurrente, refiriendo que se cumplía con la terminación de las obras, cuando al otorgamiento de dicha escritura pactaron que se debía entregar a la compradora la licencia de primera ocupación, y ello no se obtuvo hasta agosto de 2.008. Tampoco son atendibles los alegatos que vierte entorno a la falta de probanza de la remisión y notificación a su parte del burofax manifestando el actor su voluntad de resolver el contrato, no existiendo motivo alguno para rectificar la apreciación judicial. Constan en autos que se remitieron a la demandada dos burofaxes con la misma fecha 22 de mayo de 2.007, aportandose respecto del nº 724 copia certificada de su imposición en correos, remitente y destinatario, y de su contenido sellada, al tiempo que requería tambien al Banco, el pago de las sumas avaladas, y al que éste responde, no negando lo evidente, que se comunicó por la compradora la resolución y a dichos efectos se les requiró a ambas. Y en este orden de cosas el Juzgador y con el la Sala estima acreditado, que la mercantil demandada ha imcumplido esencial en sus obligaciones de entrega en plazo, por lo que se dan las condiciones legales que hacen posible ex. art 1124 Cc la resolución, y ante la existencia de una condición resolutoria explicita. Los términos literales del contrato son claros ( art. 1.281 del Código Civil ) y no dejan lugar a dudas de que al actuar la condición como circunstancia impeditiva de la exigibilidad y a su vez como demora en la eficacia y vigencia de la reglamentación contractual acordada, la demanda debía estimarse como así fue. Por último, y no siendo admisible que la codemandada se erija y se arrogue la defensa de Banco Pastor, SA, deben de plano rechazarse los alegatos que en su descargo vierte la recurrente.

QUINTO.- La estimación del recurso interpuesto por el Banco Pastor, S.A. y la impugnación formulada por el demandante, implica que no se haga expresa condena en costas en esta alzada, imponiéndolas a la parte apelante mercantil SOL MIJAS DEVOLOPERS S.L por las de su recurso que no prospera, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. y ESTIMANDO tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR, SA, como la impugnación formulada por el demandante, D. Salvador , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola, de fecha 18 de junio de 2010 , DEBEMOS

1.- REVOCAR Y REVOCAMOS el pronunciamiento relativo a los intereses y en su virtud acordamos que las cantidades objeto de reintegro por el BANCO PASTOR, S.A. devengarán desde la fecha de su entrega, y hasta su total reintegro, el interés legal anual,

2.- permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos;

3.- imponiendo expresamente las costas procesales de su apelación a SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. por su recurso que se desestima; sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de BANCO PASTOR, SA e impugnación que prosperan.

Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación que se estima, y perdida del que fracasa.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.