Sentencia Civil Nº 643/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 780/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0004206

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 780/2011- S -

Dimana del Juicio Verbal Nº 001413/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA

Apelante: D. Epifanio .

Procurador.- MARIA SOMALO VILANA.

Apelado: EMPRESA MIXTA VALENCIANA DE AGUAS S.A..

Procurador.- DESAMPARADOS BARBER PARIS.

SENTENCIA Nº 643/2011

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MAGISTRADO PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

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En Valencia, a dos de noviembre de dos mil once

Vistos por mí, JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal - 001413/2010, promovidos por EMPRESA MIXTA VALENCIANA DE AGUAS S.A. contra D. Epifanio sobre "resolucion de contrato de suministro ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio , representado por el Procurador Dña. MARIA SOMALO VILANA y asistido del Letrado Dña. BEATRIZ NAVARRETE ORTEGA contra EMPRESA MIXTA VALENCIANA DE AGUAS S.A., representado por el Procurador Dña. DESAMPARADOS BARBER PARIS y asistido del Letrado D. IGNACIO LOPEZ ARBIDE.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 30.3.2011 en el Juicio Verbal - 001413/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Desamparados Barber París, en nombre y representación de la entidad EMIVASA contra Epifanio , debo declarar y declaro resuelto el contrato de suministro y mantenimiento de contador en el que se halla subrogado el demandado condenándole a pagar la suma de 1528,60 € más intereses y a permitir a la entidad demandante la entrada en la referida vivienda y en su defecto se constituya la Comisión Judicial, en el dia y hora que a tal efecto se señale, para que por personal técnico de la parte actora se proceda a la privacion del suministro y retirada del contador. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Epifanio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de EMPRESA MIXTA VALENCIANA DE AGUAS S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalandose a tal fin el día dos de noviembre de dos mil once .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

PRIMERO.-

Planteada demanda de juicio verbal por la Empresa Mixta Valenciana de Aguas ( E.M.I.V.A.S.A ), como nueva gestora del servicio de suministro de agua, contra D Epifanio en cuanto titular de la póliza de suministro de agua de la vivienda sitA en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; Pta NUM001 , de Valencia, en reclamación de mil quinientos veintiocho euros con sesenta céntimos (1.528Ž60 €) que es el importe a que ascendió el gasto de agua en dicha vivienda desde marzo de 2002 hasta abril de 2010, y en resolución del contrato de abono, suministro de agua y mantenimiento de contador, declarada que fue la rebeldía del demandado, la sentencia recaída en la instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la resolución del contrato de suministro y mantenimiento de contador y condenando al demandado al pago de 1528,60 € más intereses.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia se alzó su apelación la parte demandada, la cual ha argumentado en su recurso que él no era el usuario de la vivienda en que se había generado el gasto de agua reclamado, sino que lo era D Marcelino , y que, en su caso, el importe de la condena debía ser satisfecha por éste o,subsidiariamente, por todos los copropietarios de la vivienda . Pero tales argumentaciones no pueden conducir al éxito del recurso ni, por ende, a la revocación de la sentencia apelada, pues aparte de tratarse de cuestiones nuevas y extemporáneas, que no deben ser tenidas en consideración en la presente por lo dispuesto en los arts 412 , 413 , 456.1 y 218.1 de la L.E.C , so pena de quebrar el principio prohibitivo de la " cuestatio libell ", y el axioma " in apellatione nihil innovetur ", en cuanto implican la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva y la alegación de una novación contractual,no resultan viables por lo que a continuación se dirá. En primer lugar porque constando el demandado como titular de la poliza de abono, ya que no la dio de baja ni subrogó a persona alguna en tal concepto, es a aquel a quien ha de efectuarse la reclamación de que se trata , pues referida la acción ejercitada a la vigencia y al contenido de dicho contrato, solo quien había tenido parte en el mismo tiene legitimación para soportar pasivamente la relación jurídico material ( S.T.S. 23-6-87 ), con lo que " a contrario sensu" no tiene porque ser traída a pleito tercera persona extraña que ninguna intervención tuvo en el citado contrato ( Ss.T.S. 30-1-82 , 7-10-85 , 4-7-88 , 6-3-90 , 24-4-90 , 8-3-91 , 26-9-91 , 29-4-92 , 23- 11-92, 21-6-93 ...), aunque el pronunciamiento que recaiga pueda afectarle indirectamente con carácter reflejo ( Ss.T.S. 16-12-86 , 4-10-89 ...), como así tuvo ocasión de pronunciarse la Sección Octava de esta Audiencia Provincial en sentencia de 23 de enero de 1996 y esta Sección Undécima en sentencias de 5 de febrero y 25 de marzo de 2004 y 23 de marzo de 2006 de las que fue ponente el que ahora lo es de la presente. En segundo termino, porque para que tenga lugar la novación subjetiva por cambio de deudor es preciso el consentimiento del acreedor, ya que el art. 1205 del C.C . establece que "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor". En tercer lugar, porque, siguiendo el hilo de lo expuesto, la jurisprudencia es unánime en afirmar que la novación subjetiva del deudor requiere siempre el consentimiento del acreedor ( Ss.T.S. 29-9-83 , 29-3-89 , 23-6-89 , 14-11-90 , 11-5-92 , 20-5-97 , 9-3-00 ...), y la ausencia de éste determina una responsabilidad solidaría del deudor primitivo y del sustituto frente al acreedor ( S.T.S. 5-12-00 ). En cuarto término, porque la novación nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas ( Ss.T.S. 17- 2-87, 24-6-88 , 6-11-98 , 10-2-90 , 31-3-90 , 25-1-91 , 29-3-93 , 19-12-01 , 8-7-02 , 9-3-05 ..), debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar ( Ss.T.S. 27-6-92 , 31-5-97 ...).En quinto término, porque con arreglo a lo dispuesto en el art. 1257 del C.C " los contratos solo producen efecto entre las partes que les otorguen y sus herederos " y esto sin perjuicio de que el hoy demandado-recurrente pueda repetir contra quien crea que es el causante del gasto devengado. Y finalmente, porque, en definitiva, lo que pretende la parte demandada, como titular de la póliza de abono, es que se de virtualidad a una cesión de contrato sin haber obtenido el consentimiento del otro contratante ni el del tercero cedido, lo cual es inviable como siente la jurisprudencia ( SS T.S 5-3-94 , 30-10-01 ...)

TERCERO.-

La desestimación del recurso determina que se imponga a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO.-

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D Epifanio , contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2011 por el Juzgado de lª Instancia nº 1 de Valencia en juicio verbal 1413/10.

SEGUNDO.-

SE CONFIRMA la citada resolución.

TERCERO.-

SE IMPONEN a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.