Sentencia Civil Nº 643/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 508/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00643/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4008433 /2012

RECURSO DE APELACION 508 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2127 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

Apelante/s: BANKINTER, S.A.

Procurador/es: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Apelado/s: Azucena

Procurador/es: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA NÚM.643

Ponente: Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUÍZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, veinte de diciembre de dos mil doce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2127/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 508/12, en el que han sido partes, como apelante BANKINTER SA, que estuvo representado por la Procuradora Sra Sampere Meneses; y de otra, como apelada Dª Azucena , representada por la Procuradora Sra Álvaro Mateo.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 15 de febrero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Azucena representada por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses debo declarar y declaro la nulidad del contrato marco de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes el 14 de Febrero de 2007, debiendo las partes devolverse las prestaciones efectuadas en ejecución del mismo, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.564,52 euros (DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS) en concepto de liquidaciones cobradas menos liquidaciones abonadas hasta el 2 de Noviembre de 2009, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, así como las cantidades que resulten de la diferencia entre las liquidaciones trimestrales cobradas y abonadas durante la tramitación de este procedimiento, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 4 de junio de 2012, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 18 de diciembre de 2012, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su día interpuesta y en función de ello declara la nulidad del contrato marco de gestión de negocios financieros de 14 febrero 2007, estableciendo la obligación de la mutua restitución de prestaciones, con condena a la demandada al abono de las liquidaciones cobradas menos las pagadas hasta una concreta fecha, intereses legales y resto de liquidaciones cobradas y abonadas durante la tramitación del procedimiento. La base de tal conclusión es esencialmente la inexistencia de la debida información a la usuaria o cliente del banco sobre el producto en cuestión, las posibilidades efectivas de producción de pérdidas más allá de la simple reducción del beneficio económico, comportando claramente una considerable reducción patrimonial, y la falta de especificación de la cancelación anticipada y sus consecuencias, concluyendo que las omisiones referidas configuran ciertamente la concurrencia de un supuesto de error insalvable en la demandante determinante así de la nulidad postulada. Contra dicho fallo se interpone recurso de apelación por la demandada manteniendo esta alzada como motivo de su recurso las mismas alegaciones ya vertidas como oposición a la pretensión deducida de adverso.

SEGUNDO.- Tal y como pone de relieve la resolución combatida el contrato cuya nulidad se sostiene viene referido a un producto financiero de los denominados de permutas financieras por intercambio de intereses, que pretende cubrir al cliente de posibles riesgos de fluctuación de los tipos de interés variable, a su vez de otros productos que el cliente también tiene contratados. Al respecto debe ya destacarse que no se trata de un contrato para el aseguramiento de riesgos financieros, desprendiéndose de la propia lectura del clausulado del contrato que se trata de un producto de gestión que implica unas liquidaciones periódicas que pueden arrojar resultados positivos o negativos para el cliente (cláusula 3ª), con lo que claramente se está definiendo un riesgo que el cliente asume dentro de un elemento primordial del contrato que es su claro carácter especulativo para las partes. Naturaleza especulativa que indisolublemente tiene un alcance diferente en un contexto alcista de tipos de interés en los mercados financieros, o por el contrario en una situación de crisis o bajista, en ambos supuestos no previsible y formando parte de un evidente elemento aleatorio que no llega a imponer exclusivamente esa naturaleza del contrato al establecer unos límites o barreras. Es por tanto un intercambio que lógicamente puede resultar favorable o no a cada una de las partes en función de la evolución de los mercados financieros, evolución que en el momento de suscribirse los contratos, año 2007, tenía unas previsiones específicas que luego no solamente no se confirmaron, sino que resultaron contrarias a lo que se suponía. Por último la jurisprudencia al respecto resulta variada y contradictoria tanto en primera instancia como en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, si bien al respecto deben destacarse las recientes sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de noviembre de 2012 , y especialmente al caso que nos ocupa de 21 de noviembre 2012 .

TERCERO.- En el presente caso, como ya se ha expuesto, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia tiene su base en la falta de la adecuada información al cliente sobre las características de los productos y el alcance de las obligaciones y el riesgo asumido. Del examen de los términos en que está redactado el contrato de autos se observa que se recoge expresamente la posibilidad tanto de liquidaciones positivas como negativas para el cliente, y se regula de forma específica la posibilidad de cancelación anticipada por el cliente, sometida, en cuanto a su resultado, a las condiciones de mercado en el momento de la solicitud. Del mismo modo se pone de manifiesto en autos que la demandante es una persona con conocimientos económicos, que desempeña su actividad principal en el área contable de una empresa, extremos que por tanto deben conducir a la conclusión de que, informada por el banco del contenido del contrato como lo aseveran los testigos que deponen en autos, y dado su perfil profesional, debió conocer los riesgos asumidos en un producto de claro tinte especulativo, y de ello a su vez se deduce que no existió el error, -que con el carácter de insalvable-, del consentimiento exige la jurisprudencia para la nulidad del contrato. La sentencia recurrida hace hincapié en la desinformación sobre el sistema de cancelación anticipada, pero sin embargo la prueba testifical practicada respecto del empleado del banco que intervino la operación resulta contradictoria, y en el mecanismo de la cancelación anticipada se advierte de que la misma se efectuara a precios de mercado, - lo que impide una exacta determinación-, pudiendo suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 21 noviembre 2012 destaca las consideraciones generales sobre el error como determinante del vicio en el contrato con la suficiente incidencia para conducir a la posible nulidad del negocio en cuestión, afirmando que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea', reseñando acto seguido tanto la necesaria entidad del error para asumir el carácter invalidante del consentimiento ( STS 15 febrero 1977 ), como los presupuestos precisos, que sea cierto, y que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato ( STS 4 enero 1982 y 29 marzo 1994 ), y de manera significativa que se trata de un error inexcusable 'negando la protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'. De lo expuesto debe concluirse que no concurren en el presente supuesto los elementos definidores o configuradores del error en el sentido expresado, dados los propios términos de los contratos, la intervención del cliente, y la información suministrada por la entidad financiera, según se acredita testificalmente, lo que debe conducir a la estimación del recurso formulado y a la revocación de la sentencia de instancia

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo como se ha dicho la materia del presente litigio objeto de controversia jurisprudencial, éste Tribunal estima que concurren las serias dudas de hecho y de derecho a que se refieren tales preceptos, y entiende procedente de no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por BANKINTER SA contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012, dictada por el juzgado de primera instancia número 50 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y desestimamos la demanda en su día interpuesta por Dª Azucena contra dicha parte apelante, declarando no haber lugar a la misma, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en el litigio.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.