Sentencia Civil Nº 643/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 113/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00643/2012

Fecha:28 DE DICIEMBRE DE 2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 113 /2012

Ponente:ILMO. SR. D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandante: Gloria

PROCURADOR:D.MANUEL LANCHARES PERLADO

Apelado y demandado:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR:D.ANA LLORENS PARDO

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1519/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 57 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID , a veintiocho de diciembre de dos mil doce .

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso sustanciado, por razón de la cuantía, conforme a los trámites del Juicio Ordinario, ante el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1519/2010 (Rollo de Sala número 113/2012), que versa sobre incumplimiento de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, DOÑA Gloria , defendida por los letrados don Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz y don Jorge de Andrés Abad y representada, ante los tribunales de ambas instancias, por el procurador don Manuel Lanchares Perlado; y, como APELADA y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», defendida por el letrado don Miguel Zamorano Balmaseda y representada, en ambas instancias, por la procuradora doña Ana Llorens Espinosa. Y siendo ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Madrid dictó, en fecha veinte de septiembre de dos mil once, sentencia definitiva en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 1519/2010, efectuando los pronunciamientos concretados en el FALLO de dicha resolución, que es del siguiente tenor literal:

«... Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de D.ª Gloria , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Espinosa debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora ...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandante, doña Gloria , interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, solicitando que por la Sala correspondiente de dicho Tribunal se dictase sentencia estimando el recurso, revocando íntegramente la apelada y:

1.º.- Declarando que el demandado ha incumplido sus obligaciones de conocer al cliente, lealtad, transparencia, prudente gestión y de información clara e imparcial, así como que igualmente ha incumplido la Condición Particular Séptima del Contrato de Gestión de Carteras de 17 de abril de 2007 relativa a los límites de inversión en renta variable.

2.º.- Condenando al BBVA a abonar a los Sres. Bernardo el monto total de la cantidad invertida en participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS, esto es 462 813,45 € (490 917,12 - 28 103,32 de intereses percibidos).

Tal cantidad deberá ser devuelta incrementada con las comisiones percibidas por el BBVA por la gestión de la misma y con sus intereses a contar desde la compra de las participaciones preferentes o, con carácter subsidiario, desde la presentación de la demanda.

O, subsidiariamente, condenando al BBVA a abonar a Don. Bernardo la cantidad de 376 692,65 euros resultado de adicionar la cantidad invertida en participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS por encima del umbral del 10% en renta variable impuesto esto es, 341 447 euros (teniendo en cuenta que el importe de la cartera al tiempo de la suscripción de las participaciones preferentes era de 1 494 403,12 euros, la inversión en renta variable, y por tanto, en participaciones preferentes, no debería haber excedido de 149 440,32 euros, arroja un resultado de 341 447 euros) a la parte de inversión incluida dentro del límite del 10% que de haber actuado diligentemente hubiere podido recuperar y que prudencialmente se fija en 54 774,8 euros (resultado de multiplicar las 148 participaciones preferentes que como máximo hubiera podido suscribir el BBVA por el importe unitario de cotización a 31 de agosto de 2008, esto es, 370,1 euros), minorado con 19 529,15 euros ya percibidos en concepto de intereses correspondientes a las 337 participaciones preferentes indebidamente suscritas.

Tal cantidad deberá ser devuelta incrementada con las comisiones percibidas por el BBVA por la gestión de la misma y con sus intereses a contar desde la copra de las participaciones preferentes, o, con carácter subsidiario, desde la presentación de la demanda.

3.º.- Imponiendo al BBVA las costas causadas en la instancia y en la alzada.

TERCERO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA», dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se confirmase la apelada, desestimatoria de la demanda interpuesta por doña Gloria contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, con expresa imposición de costas a la parte actora apelante.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y, personadas las partes ante este tribunal, se acordó señalar la audiencia del día trece de septiembre de dos mil doce para que tuviera lugar el inicio de la deliberación y discusión del meritado recurso, cuyo votación definitiva y fallo se ha producido, finalmente, en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae persigue, en definitiva, obtener la oportuna indemnización -462 813,45 € ó subsidiariamente, 376 692,65 €, suma incrementada, en ambos casos, con las comisiones percibidas por la demandada y con los intereses correspondientes- por los daños y perjuicios originados a la demandante, Sra. Gloria , por el incumplimiento -o defectuoso cumplimiento-, por parte de la entidad demandada «BBVA, SA», de sus obligaciones contractuales derivadas del negocio jurídico que le ligaba con la actora -contrato de gestión de carteras de inversión-, suscrito en fecha 17 de abril de 2007, en relación con la adquisición, en fecha 9 de mayo de 2007, de 485 participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS UK CAPITAL FUNDING IV, LP. Entidad bancaria que fue declarada en quiebra en fecha 15 de septiembre de 2008.

No se cuestiona, por tanto, ni la validez y eficacia del negocio jurídico que ligaba a las partes, ni la validez y eficacia del negocio jurídico que tuvo por objeto la adquisición del reseñado producto de inversión. Ni se pretende, tampoco, exigir la responsabilidad por dolo (incidental) IN CONTRAHENDO, que recoge el artículo 1270 del Código Civil -que es distinto, como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1969 ó 31 de mayo de 2001 , del dolo en el cumplimiento de la obligación-.

Lo que se pretende no es más que la declaración de incumplimiento contractual de la demandada y la consiguiente responsabilidad derivada del mismo.

SEGUNDO.-La pretensión indemnizatoria así delimitada encuentra su fundamento legal último en lo prevenido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil . Precepto conforme al cual, «...quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas...».

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989 , el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemnización de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación 'de cualquier otro modo'; expresión donde el Código Civil, de una manera progresiva para la época de su promulgación, permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

TERCERO.-Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003 -, la representación procesal de la actora venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación obligatoria que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de la misma.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida: la falta de realización de la conducta descrita en la prestación objeto de la obligación (incumplimiento); la existencia de una consciente y voluntaria transgresión de la obligación, con conciencia de la antijuridicidad del acto (dolo); la infracción del deber de diligencia exigible para conservar la posibilidad de que la prestación objeto de la obligación sea cumplida y para remover los obstáculos o impedimentos que a tal posibilidad pudieran oponerse, de acuerdo con los parámetros establecidos en el título constitutivo de la relación obligatoria o directamente en la ley (negligencia); la existencia de un retraso culpable en el cumplimiento de la obligación (mora); o la existencia de cualquier discrepancia entre la conducta efectiva desplegada por el obligado y la descrita en la prestación (contravención al tenor de la obligación).

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

CUARTO.-La primera cuestión que, por tanto, ha de ser objeto de examen y valoración por parte del tribunal es la relativa a la determinación del contenido obligacional de la relación jurídica controvertida. Contenido obligacional que, de conformidad con lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , se ha de extender no solo a lo expresamente pactado -en los términos consignados en el documento privado en que el contrato que constituye e instaura la relación obligatoria en cuestión quedó instrumentado (folios 35 a 44 y 249 a 263 del Tomo I)-, sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza del propio contrato, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Desde esta perspectiva ha de recordarse que el contrato de gestión de carteras de inversión -como indudablemente ha de calificarse el negocio jurídico concluido entre las partes litigantes- puede ser definido como un contrato mercantil de gestión de negocios ajenos, que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores y, en virtud del cual, una entidad de crédito legalmente habilitada presta un servicio de gestión personalizada, profesional y extraordinaria de un conjunto de valores negociables, por cuenta y encargo de su propietario, el cual se obliga a remunerar aquella gestión, estableciéndose entre ambos sujetos una relación duradera y basada en la recíproca confianza.

El contrato presenta dos modalidades:

1.- La gestión asesorada, en la que el gestor se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, siendo este último quien decide acerca de su efectiva ejecución, que será realizada por el gestor.

2.- La gestión discrecional-que es la modalidad a la que responde el contrato concluido por las litigantes-, en la que el gestor goza de un amplísimo margen de libertad de actuación, de tal manera que podrá realizar todas aquellas operaciones que tenga por convenientes sin previo aviso ni consulta al titular de la cartera.

Por tanto, las obligaciones esenciales que del contrato derivan para las partes, son, por un lado, la obligación de la entidad gestora de prestar el servicio en los términos convenidos y con arreglo a las instrucciones recibidas, y, por otro lado, la obligación del cliente inversor a abonar la remuneración convenida por la gestión.

Junto a estas obligaciones esenciales, el título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta que, en todo caso, han de respetar las entidades de gestión de servicios de inversión en el desarrollo de su actividad. Normas de conducta que conforman, delimitan y definen la actuación de dichas entidades en las fases de formación, perfección y consumación de los negocios jurídicos concluidos con sus clientes y precisan y concretan el contenido, alcance, ámbito y extensión de sus obligaciones contractuales.

Estas normas de conducta vienen integradas, conforme al artículo 78 de la referida Ley de Mercado de Valores , no sólo por las normas expresamente contenidas en el reseñado Título VII, sino también por las recogidas en los códigos de conducta aprobados por el Gobierno en desarrollo de aquellas normas y por las contenidas en los reglamentos internos de conducta de la propia entidad de gestión.

QUINTO.-Las normas de conducta establecidas en el mencionado título VII de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de conclusión del contrato litigioso, pueden sintetizarse (artículo 79 ) en las siguientes:

1.- Obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

2.- Obligación de organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

3.- Obligación de desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

4.- Obligación de disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

5.- Obligación de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

6.- Obligación de garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

7.- Obligación de abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

8.- Obligación de dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Ahora bien, tras la reforma operada en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 diciembre -con vigencia desde el 21 de diciembre siguiente-, incorporando al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, aquellas normas de conducta vienen a quedar esencialmente sustentadas en las siguientes obligaciones:

1.- Obligación de clasificación del cliente(artículo 78 bis), en virtud del cual la entidad de servicios de inversión ha de clasificar al cliente al que presten u ofrezcan servicios de inversión, bien en la categoría de cliente profesional, entendiendo por tal a aquel a quien se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos; bien en la categoría de cliente minorista, entendiendo por tal a aquel que no pueda ser encuadrado en la categoría de cliente profesional.

2.- Obligación de diligencia y transparencia(artículo 79), en virtud de la cual, la entidad que preste servicios de inversión deberá comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

3.- Obligación de información(artículo 79 bis), en virtud de la cual, las entidades que presten servicios de inversión deberán:

a/.- mantener, en todo momento, adecuadamente informado al cliente, ofreciendo, en todo caso, una información, incluida la de carácter publicitario, imparcial, clara y no engañosa, debiendo identificar con claridad, como tales, las meras comunicaciones publicitarias.

b/.- proporcionar al cliente, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión -que deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos y estrategias-; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que permita al cliente comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero ofrecido, a fin de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

c/.- facilitar al cliente informes adecuados sobre el servicio prestado.

d/.- asegurarse, en todo momento, de que disponen de toda la información necesarias sobre su cliente, en concreto -y salvo que se trate de clientes clasificados como profesionales en cuyo caso la entidad queda relevada de obtener tal información- sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el perfil del cliente. Y, especialmente, cuando preste servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con la finalidad de que pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros que más le convengan.

e/.- advertir, en su caso, al cliente de que el producto o servicio de inversión ofrecido o solicitado no resulta adecuado para el mismo con base en la información obtenida.

f/.- advertir al cliente, cuando éste no proporcione la información requerida o ésta fuera insuficiente, de que queda impedida de determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

4.- Obligación de registro(artículo 79 ter), en virtud de la cual las entidades que presenten servicios de inversión deberán crear un registro que incluya el contrato o contratos que tengan por objeto el acuerdo entre la empresa y el cliente y en los que deberán concretarse los derechos y las obligaciones de las partes y demás condiciones en las que la empresa prestará el servicio al cliente. Siendo en todo caso obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes clasificados como minoristas, bastando, no obstante, la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada, para la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes minoristas.

SEXTO.-Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, recoge, en su Anexo, las siguientes normas de conducta que, conforme a lo establecido en su artículo 2 , han de observar las entidades que presenten servicios de inversión, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados:

1.- Obligación de imparcialidad y buena fe, que implica que las entidades deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado -artículo 1 del Anexo-.

2.- Obligación de cuidado y diligencia, que supone que las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado -artículo 2 del Anexo-.

3.- Obligación de medios y capacidades, que implica que las entidades deben organizar y controlar sus medios de forma responsable, adoptando las medidas necesarias y empleando los recursos adecuados para realizar eficientemente su actividad - artículo 3 del Anexo-.

4.- Obligación de información sobre la clientela, que supone que las entidades deben solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer -artículo 4 del Anexo-.

5.- Obligación de información a los clientes, que implica -artículo 5 del Anexo-:

a/.- que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información -clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo- de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva y acompañando a cualquier previsión o predicción, que debe estar razonablemente justificada, de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

b/.- que las entidades deben informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Y sólo cuando por razones de rapidez ello no resultase posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

c/.- que las entidades deben dedicar a cada uno de sus clientes el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

d/.- que las entidades deben manifestar a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

e/.- que las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deben:

- comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

- poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

- abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

- abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

6.- Obligación de evitar conflictos de interés, que supone que las entidades deben evitar los conflictos de interés entre clientes y, cuando estos no puedan evitarse, disponer de los mecanismos internos necesarios para resolverlos, sin que haya privilegios en favor de ninguno de ellos -artículo 6 del Anexo-.

7.- Obligación de negarse a contratar y deber de abstención, que implica que las entidades deberán rechazar operaciones con intermediarios no autorizados, así como aquellas otras en las que tengan conocimiento de que se puede infringir la normativa aplicable a las mismas -artículo 7 del Anexo-.

Estas normas de conducta -derogado el reseñado Real Decreto 629/1993- se recogen en la actualidad en el Título IV del Real Decreto 217/2008 de 15 febrero 2008, que entró en vigor el día 17 de febrero siguiente, y pueden sintetizarse en las siguientes obligaciones:

1.- Obligación de información imparcial, clara y no engañosa-artículo 60-. Para ello, toda información deberá cumplir las siguientes condiciones:

A) La información deberá incluir el nombre de la entidad que presta los servicios de inversión.

B) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.

C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

E) Cuando la información haga referencia a un régimen fiscal particular, deberá aclarar de forma visible que ese régimen dependerá de las circunstancias individuales de cada cliente y que puede variar en el futuro.

F) En ningún caso se podrá incluir en la información el nombre de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o de otra autoridad competente de manera tal que indique o pueda inducir a pensar que la autoridad aprueba o respalda los productos o los servicios de la empresa.

G) Cuando la información compare servicios de inversión o auxiliares, instrumentos financieros o las personas que presten los servicios, se deberán cumplir, además, los siguientes requisitos:

a) La comparación deberá ser pertinente y se presentará de manera imparcial y equilibrada.

b) Deberán identificarse las fuentes de información utilizadas para la comparación.

c) Se incluirán los hechos e hipótesis principales utilizados para hacer la comparación.

H) Cuando la información incluya resultados históricos de un servicio de inversión, de un instrumento financiero o de un índice financiero, habrán de observarse los siguientes criterios:

a) Tales resultados no podrán ser el elemento más destacado de la comunicación.

b) Los resultados deberán referirse a los cinco años inmediatamente anteriores, o, a todo el tiempo durante el que se haya ofrecido el instrumento financiero, elaborado el índice financiero o prestado el servicio, si el plazo es inferior a cinco años, o a un período tan amplio como la empresa decida si es superior a cinco años. En cualquier caso, la información sobre resultados deberá basarse en períodos completos de doce meses.

c) Se indicará con toda claridad el período de referencia y la fuente de la información.

d) Se deberá advertir de forma visible que las cifras se refieren al pasado y que los rendimientos pasados no son un indicador fidedigno de resultados futuros.

e) Cuando las cifras se expresen en divisas distintas de la utilizada en el Estado miembro de residencia de los clientes minoristas, incluidos los clientes potenciales, deberá indicarse claramente la divisa utilizada y se contendrá una advertencia previniendo de posibles incrementos o disminuciones del rendimiento en función de las fluctuaciones monetarias.

f) Cuando la información se base en los resultados brutos deberá publicarse el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas.

I) La información sólo podrá incluir resultados históricos simulados en el caso de instrumentos financieros o de índices financieros. En estos casos, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Los resultados simulados deberán basarse en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros que sean idénticos al instrumento financiero de que se trate, o subyacentes del mismo.

b) Los resultados históricos reales deberán cumplir lo dispuesto en todas las letras, salvo la d), del apartado anterior.

c) Se deberá advertir de forma visible que las cifras se refieren a resultados históricos simulados y que los rendimientos pasados no son un indicador fidedigno de resultados futuros.

J) Si la información contiene datos sobre resultados futuros, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) No se podrá basar en resultados históricos simulados ni hacer referencia a los mismos.

b) Se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos.

c) Cuando se base en resultados brutos, deberá publicarse el efecto de las comisiones, honorarios u otras cargas.

d) Se deberá advertir de forma visible que las previsiones no son un indicador fidedigno de resultados futuros.

2.- Obligación de información referente a la clasificación de clientes-artículo 61-, conforme a la cual, tras la entrada en vigor del Real Decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas o profesionales. Y, asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente.

3.- Obligación de información a clientes-artículo 62-. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel:

a) Las condiciones del contrato

b) La información exigida en el artículo 63 del Real Decreto 217/2008 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares.

De igual modo, las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 63 a 66 del Real Decreto 217/2008 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los apartados 5 y 6 del artículo 65 de dicho Real Decreto .

Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión.

4.- Obligación de informar a los clientes minoristas sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios-artículo 63-. Las entidades que presten servicios de inversión deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información sobre la entidad y sobre los servicios que presta:

a) El nombre y dirección de la empresa así como todos los datos de contacto necesarios para permitir la comunicación efectiva del cliente con la empresa.

b) Los idiomas en los que el cliente podrá comunicarse con la empresa y recibir documentos y cualquier otra información de ésta.

c) Los medios de comunicación que deberán utilizarse entre la empresa y el cliente, incluidos cuando proceda, las formas de envío y recepción de órdenes.

d) Una declaración en la que se acredite la autorización de la entidad, incluyendo el nombre y dirección de la autoridad competente que otorgó la autorización.

e) Cuando la empresa actúe a través de un agente, deberá incluirse una declaración al respecto especificando el Estado miembro en el que aquel esté registrado.

f) La naturaleza, periodicidad y fecha de los informes sobre el servicio prestado que la entidad ha de remitir a sus clientes de acuerdo con el artículo 79 bis 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio .

g) Cuando la empresa tenga en su poder fondos o instrumentos financieros del cliente, una descripción sucinta de las medidas que adopte para asegurar su protección, incluyendo los datos más relevantes de cualquier sistema pertinente de garantía de depósitos o de indemnización a los inversores que resulte de aplicación a la entidad en virtud de sus actividades.

h) Una descripción, que podrá ser resumida, de la política de conflictos de interés de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del Real Decreto 217/2008 . Asimismo, a petición del cliente, en cualquier momento, se deberá facilitar más información sobre esta política por medio de un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2 del citado Real Decreto .

Cuando la empresa preste el servicio de gestión de carteras de inversión, deberá utilizar un método apropiado de evaluación y comparación, como por ejemplo un parámetro de referencia significativo basado en los objetivos de inversión del cliente y en los tipos de instrumentos financieros de su cartera, con el fin de que el cliente pueda evaluar el resultado obtenido por la empresa.

Cuando la entidad proponga la prestación de un servicio de gestión de carteras de inversión a un cliente minorista, incluidos los clientes potenciales, deberá proporcionarle, además de la información inicialmente indicada, la siguiente, cuando proceda:

a) Información sobre el método utilizado y la periodicidad en la valoración de los instrumentos financieros de la cartera del cliente.

b) En su caso, información sobre la delegación de la gestión de la totalidad o parte de los instrumentos financieros del cliente, o de sus fondos.

c) Especificación del parámetro de referencia que vaya a utilizarse para comparar los resultados de la cartera del cliente.

d) Los tipos de instrumentos financieros que pueden incluirse en la cartera del cliente así como los tipos de transacciones que puedan realizarse con ellos, incluyendo cualquier límite aplicable.

e) Los objetivos de gestión, el nivel de riesgo que debe reflejarse en la gestión discrecional y cualquier limitación específica de dicha facultad discrecional.

5.- Obligación de información sobre los instrumentos financieros-artículo 64-. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

Cuando la entidad proporcione a un cliente minorista, incluidos los potenciales, información sobre un instrumento financiero que sea objeto en ese momento de una oferta pública sujeta a la obligación de elaborar folleto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , le deberá comunicar la fecha en que el folleto se pondrá a disposición del público.

Cuando sea probable que los riesgos asociados a un instrumento financiero compuesto por dos o más instrumentos o servicios financieros sean mayores que el riesgo asociado a cada uno de esos instrumentos o servicios individualmente considerados, deberá proporcionarse una descripción adecuada de cada uno de los instrumentos o servicios que integran el instrumento financiero en cuestión y una explicación de la forma en que la interactuación entre los distintos componentes de ese instrumento financiero aumentan los riesgos.

Cuando el instrumento financiero incorpore una garantía de un tercero, deberá proporcionarse información suficiente sobre el garante y la garantía para que el cliente minorista, incluido el potencial, pueda valorar razonablemente la garantía aportada.

6.- Obligación de información con vistas a la salvaguardia de los instrumentos financieros o los fondos de los clientes-artículo 65-. Las entidades que prestan servicios de inversión y que mantengan instrumentos financieros o fondos de sus clientes deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información siguiente:

a) La posibilidad de que los instrumentos financieros o los fondos sean depositados en un tercero por cuenta de la entidad, así como de su responsabilidad, en virtud de la legislación nacional aplicable, por cualquier acto u omisión del tercero, y de las consecuencias para el cliente de la insolvencia de ese tercero.

b) En el caso de instrumentos financieros depositados en el extranjero, cuando estos se encuentren depositados en una cuenta global de un tercero, se deberá informar previamente al cliente al respecto, debiendo advertírsele de forma clara de los riesgos resultantes.

c) Cuando, con arreglo a la legislación del Estado en el que estén depositados los instrumentos financieros no sea posible diferenciar los instrumentos financieros de los clientes en poder de un tercero de aquellos de los que sea titular ese tercero, se deberá informar al cliente al respecto, incluyendo una advertencia bien visible sobre los riesgos resultantes.

d) Cuando las cuentas que contengan fondos o instrumentos financieros del cliente vayan a estar sujetas al ordenamiento jurídico de un Estado que no sea miembro de la Unión Europea, se deberá informar al cliente al respeto, indicando que como consecuencia de ello los derechos del cliente sobre los instrumentos financieros o los fondos pueden ser distintos que si estuvieran sujetos a la legislación de un Estado miembro.

e) Se informará al cliente de la existencia y las condiciones de cualquier derecho de garantía o gravamen que la empresa, o en su caso el depositario, tenga o pueda tener sobre los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, o de cualquier derecho de compensación que la empresa, o en su caso el depositario, posea en relación con esos instrumentos o fondos.

f) Antes de realizar operaciones de financiación de valores relacionadas con los instrumentos financieros de un cliente, o de utilizarlos de cualquier otro modo, por cuenta propia o por cuenta de otro cliente, en los términos dispuestos en el artículo 42, deberá proporcionar al cliente, con suficiente antelación y en soporte duradero, información clara, completa y precisa sobre las obligaciones y responsabilidades de la empresa en cuanto a la utilización de esos instrumentos, incluidas las condiciones para su restitución y sobre los riesgos inherentes.

En el caso de clientes profesionales, se deberá proporcionar la información descrita en los apartados d) y e) anteriores.

7.- Obligación de información sobre costes y gastos asociados-artículo 66-. A los clientes minoristas, incluidos los potenciales, deberá proporcionárseles la siguiente información:

a) El precio total que el cliente ha de pagar por el instrumento financiero, el servicio de inversión o el servicio auxiliar, incluyendo todos los honorarios, comisiones, costes y gastos asociados, y todos los impuestos a liquidar a través de la empresa de servicios de inversión.

Cuando no pueda indicarse un precio exacto se deberá comunicar la base de cálculo del precio total para que el cliente pueda verificarlo. En cualquier caso, las comisiones cobradas por la empresa se consignarán por separado en cada caso.

b) La divisa en que ha de efectuarse el pago, así como su contravalor y costes aplicables, cuando una parte del precio total deba pagarse en una divisa distinta del euro.

c) La advertencia de la posibilidad de que surjan otros costes para el cliente, incluido el pago de impuestos, como consecuencia de transacciones vinculadas al instrumento financiero o al servicio en cuestión y que no se paguen a través de la empresa de servicios de inversión ni sean estipulados por ella.

d) Las modalidades de pago así como cualquier otra cuestión que directa o indirectamente repercuta sobre el precio a pagar por el instrumento financiero o el servicio en cuestión.

8.- Obligación de información en caso de participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva-artículo 67-. En este caso, se considerará información suficiente sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas y sobre los costes y gastos asociados que se refieran a la institución de inversión colectiva, incluidas las comisiones de suscripción o adquisición y de reembolso o enajenación, la elaboración del folleto simplificado exigido en virtud del artículo 17 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva .

9.- Obligación de información sobre la ejecución de órdenes no relacionadas con el servicio de gestión de carteras-artículo 68-. Cuando las entidades que presten servicios de inversión ejecuten una orden por cuenta de un cliente, no relacionada con el servicio de gestión de carteras, deberán adoptar las siguientes medidas:

a) Deberá proporcionar al cliente de manera inmediata en un soporte duradero, la información esencial sobre la ejecución de la orden.

b) Cuando se trate de un cliente minorista, deberá enviarle un aviso, con el contenido señalado en el apartado siguiente, confirmando la ejecución de la orden tan pronto como sea posible y a más tardar el primer día hábil siguiente a la ejecución de la orden o, cuando la empresa reciba la confirmación de un tercero, a la recepción de la confirmación del tercero. Ahora bien, lo dispuesto en esta letra no resultará de aplicación cuando el cliente deba recibir de manera inmediata una confirmación idéntica a la señalada en esta letra remitida por otra persona.

No obstante, lo dispuesto en las dos letras anteriores no resultará de aplicación cuando las órdenes ejecutadas por cuenta de un cliente se refieran a bonos que financien contratos de préstamo hipotecario de ese cliente en cuyo caso el informe sobre la transacción se proporcionará al mismo tiempo que se comunican las cláusulas del préstamo pero nunca más tarde de un mes después de la ejecución de la orden.

Asimismo, las entidades deberán facilitar al cliente, cuando éste lo solicite, información sobre la situación de su orden.

10.- Obligación de información sobre el servicio de gestión de carteras-artículo 69-. Las entidades deberán proporcionar a cada cliente en un soporte duradero un estado periódico de las actividades de gestión de cartera llevadas a cabo por cuenta del cliente, salvo cuando dicho estado sea facilitado por otra persona.

Cuando se trate de clientes minoristas, el estado deberá incluir, cuando proceda, la siguiente información:

a) La denominación de la entidad.

b) La denominación u otra designación de la cuenta del cliente.

c) Información sobre el contenido y valoración de la cartera, incluyendo datos sobre cada instrumento financiero, su valor de mercado o, en su defecto, el valor razonable y el saldo de caja al principio y al final del período al que se refiere la información, así como el rendimiento de la cartera durante ese período.

d) La cuantía total de los honorarios y gastos devengados durante el período al que se refiere la información, detallando al menos el total de los honorarios de gestión y de los gastos totales asociados a la ejecución, incluyendo cuando proceda, una declaración indicando que se podrá facilitar un desglose más detallado a petición del cliente.

e) En su caso, una comparación entre el rendimiento de la cartera durante el período al que se refiere la información y el indicador de referencia del rendimiento de la inversión acordado entre la empresa y el cliente.

f) La cuantía total de dividendos, intereses y otros pagos recibidos en relación con la cartera del cliente durante el período al que se refiere la información así como información sobre cualquier otra operación de sociedades que otorgue derechos en relación con los instrumentos financieros de la cartera.

g) Para cada transacción ejecutada durante el período al que se refiere la información, la información mencionada en el artículo 68.4, letras c) a g), cuando proceda.

Lo dispuesto en esta letra no resultará de aplicación cuando el cliente prefiera recibir información individual sobre cada transacción ejecutada, en cuyo caso se le deberá facilitar inmediatamente la información esencial sobre cada transacción en un soporte duradero y además, se le enviará al cliente minorista un aviso que confirme la transacción, con el contenido indicado en el apartado 4 del artículo 68, a más tardar el primer día hábil siguiente a la ejecución o, cuando la empresa reciba la confirmación de un tercero, de forma inmediata a la recepción de dicha confirmación y nunca más tarde del primer día hábil siguiente a la misma. Ahora bien, no resultará exigible el envío del aviso cuando el cliente deba recibir de manera inmediata una confirmación idéntica a tal aviso remitida por otra persona.

Cuando se trate de clientes minoristas, la entidad deberá remitir el estado periódico con carácter semestral salvo cuando se den las siguientes circunstancias:

a) Que el cliente solicite la remisión trimestral. A tal efecto, la entidad deberá informar al cliente de esta posibilidad.

b) Cuando, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del apartado anterior, el cliente solicite recibir información individual de cada transacción ejecutada, la remisión del estado periódico deberá ser, como mínimo, anual salvo cuando se trate de transacciones sobre los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , en cuyo caso será semestral.

c) Cuando en virtud del contrato de gestión de cartera, se permita una cartera apalancada, el estado deberá remitirse con carácter mensual.

Asimismo, cuando las entidades que prestan servicios de inversión ejecuten operaciones de gestión de cartera para sus clientes minoristas u operen cuentas de éstos que incluyan una posición en descubierto sin garantías en una operación con responsabilidad contingente, deberán informar al cliente de cualquier pérdida que supere el umbral previamente determinado entre la empresa y el cliente, a más tardar al final del día en el que se supere el umbral, o si ocurre en un día inhábil, del primer día hábil siguiente.

11.- Obligación de información sobre los estados de instrumentos financieros o de los fondos de los clientes-artículo 70-. Las entidades deberán, cuando mantengan instrumentos financieros o fondos de sus clientes -salvo en el caso de depósitos de efectivo mantenidos por las entidades de crédito-, remitir a los clientes, en soporte duradero y con carácter anual, un estado de tales instrumentos o fondos, salvo cuando ya se les haya proporcionado esa información en otro estado periódico.

A dichos efectos, las entidades que presten el servicio de gestión de carteras podrán incluir este estado en el estado periódico al que se hace referencia en el apartado 1 del artículo 69 del Real Decreto 217/2008 .

El estado deberá incluir la siguiente información:

a) Datos de todos los instrumentos financieros y fondos mantenidos por la entidad por cuenta del cliente al final del periodo cubierto por el estado. Cuando la cartera de un cliente incluya los ingresos de una o más operaciones no liquidadas, se podrá utilizar como referencia la fecha de negociación o la fecha de liquidación, siempre que se aplique la misma fecha a toda la información de ese tipo que aparezca en el estado.

b) En su caso, las operaciones de financiación de valores en los que hayan sido utilizados los instrumentos financieros o fondos de los clientes y el alcance del beneficio devengado a favor del cliente por la participación en esa operación de financiación y la base de devengo de ese beneficio.

SÉPTIMO.-Delimitado, por tanto, el contenido obligacional asumido por la entidad demandada, en virtud de la relación obligatoria que le ligaba con la actora, debe precisarse que el incumplimiento contractual que se viene a atribuir a aquella entidad viene concretado -como cabe inferir de la fundamentación fáctica de la demanda- a las siguientes obligaciones:

1.- Obligación de información, al no haber recabado la encaminada a la clasificación del cliente y a la determinación de su perfil inversor, y al no haber ofrecido en ningún momento a la actora información veraz sobre la naturaleza, rentabilidad y riesgo del producto en cuestión.

2.- Obligación de desarrollar una gestión ordenada y prudente y obligación de diligencia y transparencia, al haber concentrado el 32,85 % de la cartera en un único producto -485 participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS UK CAPITAL FUNDING IV, LP, por importe de 490 917,32 €- de alto riesgo para los intereses del cliente e inadecuado a su perfil inversor y al no haber procedido a su venta al tener conocimiento de las dificultades de la entidad emisora del producto.

3.- Obligación, relativa a los límites de inversión en renta variable, asumida en virtud de lo convenido en la Condición Particular Séptima del Contrato litigioso, al haber sobrepasado con la inversión el límite del 10 % en renta variable.

Tales obligaciones son las únicas que, por imperativo de los Principios Dispositivo, de Aportación de Parte, de Justicia Rogada y de Congruencia que rigen el proceso civil - artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pueden ser objeto de examen y valoración por el tribunal para afirmar la responsabilidad contractual pretendida en el proceso.

OCTAVO.-Los elementos probatorios aportados al proceso -como se aprecia por la Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado del soporte videográfico del acto del juicio- no permiten atribuir a la entidad demandada incumplimiento o contravención alguna de aquellas obligaciones.

En primer término, es indudable que la entidad demandada solicitó de la actora y su marido -quien, como evidencia el documento obrante a los folios 249 a 262 del Tomo I, suscribió el contrato objeto de litis y respecto del que no se ha evidenciado adecuadamente su falta de capacidad o su imposibilidad de guiarse o dirigirse en el ejercicio de sus derechos civiles, con una actitud reflexiva y con conciencia suficiente sobre su propia actuación general, tanto en el plano personal como en la esfera patrimonial, en el momento de conclusión de dicho contrato, pues no se ha aportado informe médico alguno que concretase su estado cognitivo y volitivo en aquel momento, máxime teniendo en cuenta que en el informe clínico obrante al folio 33 del Tomo I, se afirma que la enfermedad degenerativa que se le diagnosticó tuvo una evolución lenta hasta el Otoño de 2008- información sobre su experiencia inversora y objetivos de inversión, tal y como exigía, en aquel momento, el artículo 4 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, pues así se viene a admitir en el Hecho Segundo de la demanda (folio 4, Tomo I) al reconocer expresamente la realización por la demandada del correspondiente test de idoneidad.

Y, en segundo término, la experiencia, conocimiento y cualificación de la actora, y su esposo, para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos -y en concreto los relativos al producto financiero controvertido- resulta innegable, como razonada y razonablemente concluye la juzgadora A QUO en la sentencia apelada; pues como evidencian los documentos obrantes a los folios 264 a 305 del Tomo I -documentos acompañados al escrito de contestación, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, en modo alguno, por la representación actora y a los que, por consiguiente, ha de reconocérseles, en todo caso, la fuerza probatoria que establece el artículo 326, en relación con el 319, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - tanto la actora como su esposo ocupan o han ocupado cargos en los órganos de administración o de liquidación de diversas sociedades de capital; y, como se desprende, asimismo, de las copias de las declaraciones tributarias obrantes a los folios 19 a 57 del Tomo II, el matrimonio formado por la actora y su esposo habían sido titulares de diferentes fondos de inversión y habían adquirido, con anterioridad a la conclusión del contrato de litis, participaciones preferentes en otra entidad bancaria -por lo que es evidente que tenían suficiente conocimiento sobre su naturaleza y características propias-. Hechos que permiten inferir racionalmente, y de modo concluyente e inequívoco, su experiencia y conocimiento en materia de inversión. Experiencia y conocimiento que, por otra parte, resultan corroborados por el testimonio de las testigos doña Julieta y doña Victoria -testimonios que se aprecian como subjetivamente creíbles, por cuanto no se evidencia circunstancia o relación alguna que ponga en entredicho su imparcialidad y objetividad, y objetivamente verosímiles, por la contundencia de sus manifestaciones y las explicaciones, congruentes y razonables, aducidas como razón de ciencia de su dicho-.

Por otra parte, el perfil inversor, que evidencia el contenido del contrato, de riesgo conservador -como se concluye en el dictamen pericial obrante a los folios 319 a 361- no se revela, en modo alguno, como controvertido.

La adquisición de las participaciones preferentes de LEHMAN BROTHERS UK CAPITAL FUNDING IV, LP, resulta totalmente ajustada al perfil inversor de la actora y a las instrucciones y limites consignados en el contrato, tal y como se infiere del contenido del informe pericial obrante a los folios 319 a 361 del Tomo I, complementado con las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Felipe en su intervención en el acto del juicio -según se aprecia tras el visionado del soporte videográfico de dicho acto procesal-. Informe pericial cuyas conclusiones han de prevalecer sobre las del informe pericial acompañado a la demanda (folios 59 a 96 del Tomo I), al resultar más ajustadas a los criterios de calificación contenidos en la Circular 1/2009, de 4 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre las categorías de instituciones de inversión colectiva en función de su vocación inversora, en el que se califica a las participaciones preferentes como activos de renta fija. Calificación que, por otra parte, se estima totalmente correcta teniendo en cuenta que lo que caracteriza a los títulos de renta fija es que en ellos la rentabilidad está prefijada, aunque ello no implica necesariamente una rentabilidad fija, ni tampoco ausencia de riesgo -el riesgo para el inversor es precisamente el posible incumplimiento por parte del emisor, conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia-; mientras que lo que caracteriza a los títulos de renta variable es que en ellos la rentabilidad no está prefijada y no resulta conocida en el momento de su adquisición.

Finalmente, como igualmente se infiere del informe pericial obrante a los folios 319 a 361 del Tomo I, tanto la alta calificación dada al producto de inversión por las principales agencias de Rating, como el bajo riesgo de insolvencia patrimonial que ofrecía la información facilitada a los mercados financieros, y que hacían imprevisible la quiebra de la entidad LEHMAN BROTHERS, no permiten calificar como imprudente o negligente la elección en su momento del producto financiero controvertido.

NOVENO.-Por todo lo precedentemente expuesto, no evidenciándose el incumplimiento o contravención obligacional atribuido a la entidad demandada, la inviabilidad de la pretensión formulada en la demanda rectora del proceso deviene, en todo caso, incontestable, por lo que procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio efectuado por la sentencia apelada, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto y expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.-La desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de aquél. Depósito al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Gloria contra la sentencia dictada, en fecha veinte de septiembre de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de los de Madrid , en el proceso sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho Juzgado bajo el número de registro 1519/2010 (Rollo de Sala número 113/2012), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada apelante, doña Gloria , al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, doña Gloria , a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ (presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.