Sentencia Civil Nº 643/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 431/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2012-0431 SENTENCIA Nº 643 ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE Doña María Mestre Ramos MAGISTRADOS Doña María Eugenia Ferragut Pérez Don José Francisco Lara Romero En la ciudad de Valencia a dieciséis de noviembre del año dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente Dña. María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1016-2010 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Diecisiete de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Leonor Y DOÑA Magdalena representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Alario Mont y asistida del Letrado D Jorge García-Gascó Lominchar; y como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Milagrosa representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amparo García Orts y asistido del Letrado D. José Mateo Ruescas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 contiene el siguiente Fallo: '1.- ESTIMO la demanda presentada por Dª. Milagrosa contra Dª. Leonor y Dª. Magdalena .

2.- DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por Dª. Leonor y Dª. Magdalena contra Dª. Milagrosa .

3.- CONDENO a Dª. Leonor y a Dª. Magdalena a pagar solidariamente a Dª. Milagrosa 65.600 ? más los intereses convencionales del 3% incrementado en tres puntos porcentuales desde el 13 de febrero de 2010 hasta su pago.

4.- CONDENO a Dª. Leonor y a Dª. Magdalena a pagar a Dª. Milagrosa las costas procesales generadas por la demanda y por la reconvención' SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que sentados los términos del debate, se ha de analizar la cuestión controvertida, estimando la demanda en parte.

Consta en autos el contrato firmado por las partes, en el que se hace constar que se cede un local de negocio, si bien las demandadas sostienen que lo se cedió no fue el local, sino el negocio en sí. Ciertamente el contrato se hace llamar de traspaso del local, pero de su lectura se desprende que se cedió el negocio, ya que en la estipulación primera se hace constar que la cesionaria asume el compromiso de gestionar la actividad económica y de continuar desarrollando la misma actividad empresarial; la estipulación cuarta prevé que en caso de desistimiento tendrá el cesionario que devolver el negocio; y la estipulación séptima obliga a la cesionaria a continuar el negocio y la impide invocar su fracaso para eximirse del cumplimiento del contrato. Por ello, parece claro que las partes no se obligaron sólo respecto de los derechos arrendaticios derivados del local, sino respecto del negocio que se desarrollaba en el mismo. Otra cosa es la incidencia que ello tenga en el éxito de la demanda o de la reconvención, lo que se analizará a continuación.

En cuanto a la demanda inicial, es claro que en el contrato se pactó un precio aplazado por la cesión, y se facultó a la cesionaria demandada para desistir del contrato en el plazo de quince días desde el impago de una mensualidad. Alega la demandante que tal desistimiento no se produjo, por lo que puede -con base en el contrato- exigir la totalidad de la deuda pendiente. Pues bien, en el acto de la audiencia previa la demandante impugnó el valor probatorio -que no la autenticidad- del documento nº 1 de la contestación a la demanda, el cual consiste en un mensaje de correo electrónico enviado por la cesionaria demandada a un letrado, del que dice serlo de la demandante. En la contestación a la reconvención, la demandante no niega que el letrado al que se dirige el correo que el letrado al que se dirige el correo electrónico (cuya autenticidad no se niega) sea miembro del bufete que le asesora. Por ello, tenemos que dar por cierta la afirmación de la demandada, de que trató de contactar en diciembre de 2009 con un letrado de la demandante para resolver el contrato. Es verdad que en el contrato se exige que el desistimiento se realice en el plazo de quince días desde el impago de una mensualidad, pero también lo es que la demandada pagó (según admite la actora) las mensualidades desde mayo hasta agosto de 2009, y que la demandante le envió una comunicación en octubre de 2009 (documento nº 1 de la contestación, tampoco impugnado), en el que le requiere el pago de las mensualidades adeudadas sin hacer uso de la facultad de exigir el vencimiento anticipado que se ejerce en la demanda, a lo que sigue la comunicación con el letrado de la demandante; todo ello permite pensar que en realidad la demandada no se desentendió en aquel momento del contrato de forma negligente ni irresponsable, sino que trató de llevar a efecto la resolución, aunque no se sujetase estrictamente al plazo fijado en el contrato para desistir, lo cual es comprensible si lo que trataba era de sacar adelante el negocio y no darlo por perdido a la primera de cambio, lo que se antoja verosímil si se tiene en cuenta que se firma en mayo, se paga hasta agosto, y se está en comunicaciones al menos desde diciembre del mismo año.

Ahora bien, ello no puede dar lugar a la aplicación del Art. 1.154 del Código Civil , a cuyo tenor el Juez ha de modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, como solicitó la defensa de las demandadas en el trámite de conclusiones. Y ello por cuanto, en primer lugar, no se pidió al contestar a la demanda; y, además, porque tras las comunicaciones de finales de 2009, la demandante requirió notarialmente el pago a las demandadas a primeros de 2010, existiendo un reconocimiento de deuda y un petición de que se designase una cuenta para hacer los ingresos, siéndoles comunicada una cuenta de una entidad bancaria, sin que conste pago alguno hasta la fecha. Por ello, habiendo transcurrido treinta y un meses desde septiembre de 2009 sin haber hecho ningún otro pago, no cabe hablar ya de incumplimiento parcial o irregular, sino de incumplimiento total, legitimando a la demandante para reclamar las cantidades pactadas en el contrato.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la demanda reconvencional, no se aprecia la nulidad del contrato que se denuncia. No se aprecia error en el consentimiento, pues el Art. 1.266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y en este caso no hay prueba alguna de que las demandadas no supieran lo que estaban contratando ni a qué se obligaban, al margen de la denominación que se diera al contrato. En cuanto al dolo, el Art. 1.269 exige la existencia de palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, por las que induce al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Tampoco hay prueba alguna de su existencia, pues no se ha demostrado que la demandante ni sus letrados engañasen a las demandadas a contratar. Tampoco hay prueba alguna de que el contrato lo firmase un letrado en vez de la propia demandante. Y en cuanto al objeto, no hay prueba alguna de que el negocio no

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Leonor Y DOÑA Magdalena en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede absolver a la misma de la condena a abonar la cantidad de 65.600 euros; y subsidiariamente de mantener dicho pronunciamiento no se haga condena en costas por las dudas existentes.

Sin que sea necesario entrar a conocer del primer motivo esgrimido en relación con práctica de prueba testifical solicitada en primera instancia al haber fallecido el testigo según escrito presentado en esta alzada por la parte apelante.

SEGUNDO.- Sustenta la parte apelante la revocación de la sentencia en cuanto que procede la aplicación del artículo 1154 CC por ser aplicable de oficio por el juzgador y por no existir incumplimiento total de la obligación.

En un primer orden de consideraciones cierto es que no es necesario la aplicación del precepto a instancia de parte sino que de oficio puede ser aplicada por el órgano jurisdiccional.

Sin embargo, en un segundo orden de consideraciones y aun estando en el supuesto que nos ocupa ante un incumplimiento parcial del contrato de traspaso de negocio-Centro de Estética-suscrito entre los litigantes por cuanto es un hecho no controvertido que la parte demandada abono en concepto de traspaso las mensualidades de mayo a agosto de 2009 ,no es menos cierto que dicho precepto solo es aplicable a los supuestos de pacto entre las partes de 'una pena' o sanción por el incumplimiento de obligación. En el presente caso nos encontramos con el incumplimiento por la parte apelante-cesionaria de la obligación de pago de precio del traspaso pero no ante el incumplimiento de 'una pena' acordada por las partes para el caso de incumplimiento de la obligación principal.

Así la sentencia, entre otras, dictada pro la AP Zamora, sec. 1ª, en fecha de 31-7-2012, nº 149/2012, rec. 67/2012 . Pte: Pérez Serna, Jesús ha dicho: 'CUARTO.- - .......Sin embargo si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, básicamente la recepción de una importante cantidad de dinero del contrato por parte de la vendedora, y la propia confusión creada por ésta utilizando unos modelos superados de contrato, no aplicables al caso en la forma que el propio documento daba a entender, no obstante ser la parte profesional en el contrato, y dada la evidente naturaleza de cláusula penal de dicha estipulación, es evidente que ha de entrar en juego, igualmente la facultad moderadora que atribuye el artículo 1.154 del mismo cuerpo legal y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta. Así en la STS de 22 de septiembre de 1.997 se afirma que la posibilidad de modificar la pena civil es una facultad del Juez y es independiente de la buena o mala fe del deudor y de la intensidad del perjuicio ocasionado ( SSTS. de 21 de mayo de 1.948 y de 8 de marzo de 1.951 ), o sea, que tal reordenación depende exclusivamente del juicio discrecional de equidad del juzgador; y en la STS. de 17 de febrero de 1.997 , se establece (citando las SSTS. de 27 de noviembre de 1.987 , 27 de febrero y 20 de octubre de 1.988 , 19 de febrero , 23 de mayo y 23 de octubre de 1.990 , 21 de noviembre y 19 de diciembre de 1.991 , 29 de enero y 27 de julio de 1.992 , 19 y 27 de julio de 1.993 , 31 de mayo de 1.994 , 25 de enero , 10 de marzo y 6 de junio de 1.995 ) que es suficiente la concurrencia de los presupuestos fácticos de haber sido cumplida la obligación principal o en parte o de manera irregular para que el juzgador haga entrar en juego la moderación equitativa de la pena.

TERCERO.-Y también en la sentencia dictada por la AP Madrid, sec. 19ª, en fecha de 29-6-2012, nº 362/2012, rec. 487/2012 . Pte: Legido López, Epifanio TERCERO.- Expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 que la libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto accesorio que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento de lo pactado, por lo que en tal supuesto se obliga al deudor a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de daños y perjuicios, en otras liberatoría, y en otras puramente punitiva o cumulativa, precisamente por ello no será revisable en casación la facultad moderadora de que hubiese hecho el Juez artículo 1154 del Código Civil , por tratarse, concluye la repetida sentencia, de un juicio de equidad. Respecto de la configuración y los fines de las obligaciones con cláusula penal, se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, la doctrina y la jurisprudencia pero a nosotros lo que ciertamente nos interesa en este litigio es conocer el alcance que haya de darse al artículo 1.154 del Código Civil , donde se expresa que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere en parte o irregularmente cumplida por el deudor; artículo éste que, como detalla la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de febrero del año 2008 , contiene un mandado para el Juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la plena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular ( sentencias de 6 de octubre de 1976 , 20 de octubre de 2008 , 2 de noviembre de 498 y 9 de octubre del año 2009 ); constituye, pues, 'presupuesto ineludible' para la aplicación del citado precepto, como señala la sentencia de 8 de febrero del año 2000 , que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación; teniendo señalada la doctrina jurisprudencial de esta Sala-sentencia, entre otras, de 5 de julio de 2006 - que 'la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1.154 del Código Civil , moderar equitamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los Juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación- sentencia de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre del año 2000 , que recogen otras anteriores- y ello por cuanto, prosigue la sentencia reseñada ' la valoración de la posibilidad de aplicar tal moderación es una 'questio factico' que entra de lleno en las soberanas del Tribunal a quo', y que la misma no puede ser variada casacialmente; sigue diciendo la sentencia de 13 de febrero del año 2008 de la sentencia de mayo de 2001, el artículo 1.154 del Código Civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total, y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación; también es constante la doctrina de la Sala Primera de que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquél incumplimiento parcial CUARTO.-El segundo motivo del recurso postula la aplicación de la no condena en costas por las dudas concurrentes.

Este Tribunal ha fijado como consideraciones jurídicas de la previsión legislativa contenida en el artículo 394 de la LEC regulador de la condena en las costas de la primera instancia: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares....' Que: 'TERCERO.- Del principio del vencimiento y de las serias dudas de hecho o de derecho.

Las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 , 134/1990 y 146/1991 ). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm. 11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho. Se trata, de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

En el presente caso no se aprecian la concurrencia ni de dudas de derecho en base a la reiterada jurisprudencia existente así como tampoco dudas de hecho dado que las posiciones contractuales de las partes no aportan dudas al respecto.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Leonor Y DOÑA Magdalena .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2012 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.