Sentencia Civil Nº 643/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 826/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007886
Recurso de Apelación 826/2013
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares
Autos de Separación Contenciosa 3/2012
Demandante/Apelante: DOÑA Loreto
Procurador: Doña Pilar Pérez González
Demandado/Apelante: DON Víctor
Procurador: Doña Aránzazu Fernández Pérez
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 643/2014
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a uno de julio de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Separación, bajo el nº 3/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares,
entre partes:
De una, como apelante, Don Loreto , representado por la Procuradora Doña Pilar Pérez González.
De otra, como apelada, Don Víctor , representada por la Procurador Doña Aránzazu Fernández Pérez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación de DOÑA Loreto contra DON Víctor debo declarar y declaro la SEPARACION DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos de la separación, que sustituyen a las provisionales, las siguientes: 1.- Se atribuye a Doña Loreto la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se concede el uso de la vivienda que constituyó domicilio conyugal, y de los objetos de uso ordinario al hijo menor y a la esposa, Doña Loreto .

3.- Don Víctor contribuirá en concepto de alimentos para su hijo menor con la cantidad de 300 euros mensuales que ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Loreto y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios de los menores se pagarán por mitad en iguales partes entre ambos progenitores.

4.- Como régimen de visitas del padre con el hijo menor se fija el siguiente: Los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por en la localidad donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de un modo que deje constancia escrita, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20:00 horas del miércoles Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente al día en que finalice el curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aún cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

El día del cumpleaños del menor desde las 10:00 hasta las 20:00 horas si no es lectivo o desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas lo pasará el menor con la madre los años pares y con el padre los impares.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares y el de fines de semana se suspende durante las vacaciones.

En los períodos en que los menores se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con los niños.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación a partir de los cuatros años del menor/ de los menores será telefónica, en horario de 19.30 a 20 horas los días festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación.

El/la/los menor/es será/n recogidos y entregados, durante la eventual vigencia de medida cautelar o liquidación de condena penal con prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, estén de acuerdo, y sólo en su defecto, y de forma subsidiaria, a través del Punto de Encuentro Familiar. Cesada la medida cautelar o liquidada la condena penal, la entrega y recogida se efectuará por el padre en el domicilio de familiar de la madre.

Alcanzada la edad de 14 años el régimen de estancias, comunicaciones y visitas será el que concierte el/la/los menores libremente con el progenitor no custodio.

5.- Estimar la excepción de falta de legitimación activa de la actora para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad que no convive con ella.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Loreto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Víctor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio el importe de 900 # mensuales.

Advierte que la excepción de falta de legitimación para reclamar la pensión de alimentos no ha sido planteada por la parte demandada y, sobre el fondo del asunto, manifiesta que el hijo mayor de edad, no es independiente, aunque reside con los abuelos paternos, en Perú, al tiempo que también se señala que dicho hijo está estudiando, refiriendo que existió en su momento un compromiso adquirido mediante documento firmado por el demandado, sobre abono de 500# mensuales en concepto de alquiler y 400 # mensuales para ambos hijos, por parte del demandado.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, reiterando que no es procedente establecer la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, quien se encuentra residiendo de manera permanente en Perú, en compañía de los abuelos paternos, señalando que dicho hijo está trabajando.



SEGUNDO: La problemática suscitada en relación a la procedencia o no del derecho a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor se debe resolver, estudiando los presupuestos señalados en el artículo 93 del Código Civil , en lo atinente a la necesidad de cumplir con el doble requisito para que a dicho hijo mayor se le reconozca tal derecho en sede de proceso matrimonial, a saber, la convivencia con el progenitor que reclama la pensión de alimentos y, por otra parte, la necesidad de acreditar que dicho hijo se encuentra en periodo de formación escolar, académica o profesional.

Pues bien, es lo cierto que dicho hijo mayor de edad no convive con la madre, sino que tiene su residencia estable y permanente en Perú, en compañía de los abuelos paternos, sin pruebas al respecto de la afirmación que sostiene la parte recurrente sobre la falta de trabajo de dicho hijo.

Lo anterior ya es suficiente para rechazar la pretensión planteada en orden a reconocer a dicho hijo mayor la pensión de alimentos en este procedimiento matrimonial, sin perjuicio del derecho que asiste a dicho hijo a reclamar los alimentos a sus progenitores, en el procedimiento declarativo que corresponda, y por cuanto que también tendría que demostrarse la procedencia de tal derecho.

Por lo demás, la parte actora, hoy recurrente, abona renta de alquiler por importe de 300 # mensuales, realiza trabajos esporádicos y el hijo menor no tiene gastos especiales.

El demandado percibía por su trabajo en una empresa, con prorrata, el importe de 1.690 # mensuales, aproximadamente, en el año 2011, afronta un gasto de 350 # mensuales, colaborando con su actual pareja en la vivienda que actualmente ocupa, propiedad de aquélla y envía transferencias a favor de otro hijo que igualmente reside en Perú.

No es posible tener en consideración, a los fines pretendidos por la parte recurrente, el acuerdo en cuestión al que se hace mención, de fecha 9 de julio de 2011, sobre prestaciones económicas, por cuanto que nunca se llevó a efecto, de modo que resulta imposible la aplicación de la teoría de los actos propios.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado en su totalidad. Por lo demás, es ajustado a criterios de proporcionalidad el importe que se ha establecido a favor del hijo menor de edad, en concepto de pensión de alimentos con cargo al demandado, en una correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 136 del Código Civil .



TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Los gastos extraordinarios de los menores se pagarán por mitad en iguales partes entre ambos progenitores.

4.- Como régimen de visitas del padre con el hijo menor se fija el siguiente: Los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por en la localidad donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes de un modo que deje constancia escrita, ya que en caso contrario elegirá la otra parte. Las vacaciones de Semana Santa comprenden un primer periodo desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 20:00 horas del miércoles Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente al día en que finalice el curso, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde las 19 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes.

El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20 horas.

El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 13 hasta las 20 horas, aún cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre.

El día del cumpleaños del menor desde las 10:00 hasta las 20:00 horas si no es lectivo o desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas lo pasará el menor con la madre los años pares y con el padre los impares.

El régimen de visitas prevalece sobre las actividades extraescolares y el de fines de semana se suspende durante las vacaciones.

En los períodos en que los menores se encuentren con el progenitor no custodio, su documentación identificativa y sanitaria será entregada por el custodio junto con los niños.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación a partir de los cuatros años del menor/ de los menores será telefónica, en horario de 19.30 a 20 horas los días festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar dicha comunicación.

El/la/los menor/es será/n recogidos y entregados, durante la eventual vigencia de medida cautelar o liquidación de condena penal con prohibición de aproximación y comunicación entre las partes, estén de acuerdo, y sólo en su defecto, y de forma subsidiaria, a través del Punto de Encuentro Familiar. Cesada la medida cautelar o liquidada la condena penal, la entrega y recogida se efectuará por el padre en el domicilio de familiar de la madre.

Alcanzada la edad de 14 años el régimen de estancias, comunicaciones y visitas será el que concierte el/la/los menores libremente con el progenitor no custodio.

5.- Estimar la excepción de falta de legitimación activa de la actora para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad que no convive con ella.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Loreto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Víctor , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio el importe de 900 # mensuales.

Advierte que la excepción de falta de legitimación para reclamar la pensión de alimentos no ha sido planteada por la parte demandada y, sobre el fondo del asunto, manifiesta que el hijo mayor de edad, no es independiente, aunque reside con los abuelos paternos, en Perú, al tiempo que también se señala que dicho hijo está estudiando, refiriendo que existió en su momento un compromiso adquirido mediante documento firmado por el demandado, sobre abono de 500# mensuales en concepto de alquiler y 400 # mensuales para ambos hijos, por parte del demandado.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, reiterando que no es procedente establecer la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, quien se encuentra residiendo de manera permanente en Perú, en compañía de los abuelos paternos, señalando que dicho hijo está trabajando.



SEGUNDO: La problemática suscitada en relación a la procedencia o no del derecho a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor se debe resolver, estudiando los presupuestos señalados en el artículo 93 del Código Civil , en lo atinente a la necesidad de cumplir con el doble requisito para que a dicho hijo mayor se le reconozca tal derecho en sede de proceso matrimonial, a saber, la convivencia con el progenitor que reclama la pensión de alimentos y, por otra parte, la necesidad de acreditar que dicho hijo se encuentra en periodo de formación escolar, académica o profesional.

Pues bien, es lo cierto que dicho hijo mayor de edad no convive con la madre, sino que tiene su residencia estable y permanente en Perú, en compañía de los abuelos paternos, sin pruebas al respecto de la afirmación que sostiene la parte recurrente sobre la falta de trabajo de dicho hijo.

Lo anterior ya es suficiente para rechazar la pretensión planteada en orden a reconocer a dicho hijo mayor la pensión de alimentos en este procedimiento matrimonial, sin perjuicio del derecho que asiste a dicho hijo a reclamar los alimentos a sus progenitores, en el procedimiento declarativo que corresponda, y por cuanto que también tendría que demostrarse la procedencia de tal derecho.

Por lo demás, la parte actora, hoy recurrente, abona renta de alquiler por importe de 300 # mensuales, realiza trabajos esporádicos y el hijo menor no tiene gastos especiales.

El demandado percibía por su trabajo en una empresa, con prorrata, el importe de 1.690 # mensuales, aproximadamente, en el año 2011, afronta un gasto de 350 # mensuales, colaborando con su actual pareja en la vivienda que actualmente ocupa, propiedad de aquélla y envía transferencias a favor de otro hijo que igualmente reside en Perú.

No es posible tener en consideración, a los fines pretendidos por la parte recurrente, el acuerdo en cuestión al que se hace mención, de fecha 9 de julio de 2011, sobre prestaciones económicas, por cuanto que nunca se llevó a efecto, de modo que resulta imposible la aplicación de la teoría de los actos propios.

Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado en su totalidad. Por lo demás, es ajustado a criterios de proporcionalidad el importe que se ha establecido a favor del hijo menor de edad, en concepto de pensión de alimentos con cargo al demandado, en una correcta aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 136 del Código Civil .



TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación III.- F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Pérez González, en nombre y representación de Doña Loreto , contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013 , por el Juzgado de Violencia sobra la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, en autos sobre Separación nº 3/12, seguidos a instancia de la citada contra Don Víctor , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, manteniéndose la cuantía de la pensión de alimentos que viene establecida en la sentencia apelada a favor del hijo menor.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0826- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe