Sentencia Civil Nº 643/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 906/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 643/2016

Barcelona, 12 de septiembre de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Anna Maria García Esquius (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 906/2015

Modificación de medidas n. 301/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.2 de DIRECCION000

Apelante: Pedro Antonio

Abogada: Eva Borondo Ibarz

Procuradora: Ana Moleres Muruzabal

Impugnante: María Virtudes

Letrada: Theresa Bordallo Ruiz

Procuradora : Ana Mª Boldu Mayor

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 2 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Dª. María del Carmen Bosch Martínez en representación de Pedro Antonio frente a Dª María Virtudes DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA DE SIETE DE ABRIL DE 2010, EN EL SIGUIENTE SENTIDO:

Se MODIFICA EL RÉGIMEN DE VISITAS, ampliando el derecho del Sr. Pedro Antonio a estar con su hija los lunes, martes, miércoles, jueves y viernes lectivos, siendo recogida del colegio por éste, tras la finalización de las clases de mañana, comiendo con su padre y siendo reintegrada por éste al colegio a la hora en que se inicien las clases de la tarde.

SE MANTIENE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, así como el resto de las medidas de manera invariable y sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Minsiterio Fiscal, presentándose escrito de oposición e impugnación por la demandada y de oposición por el Ministerio Fiscal, elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la petición de modificación de medidas formulada por el Sr. Pedro Antonio , se alza el demandante reiterando en esta alzada alguna de sus pretensiones: a) dejar sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. María Virtudes y b) la prolongación de los periodos de estancia de la hija con el padre en los días de visita intersemanal.

A su vez, la Sra. María Virtudes impugna la sentencia en la medida adoptada en la misma y por la cual se acuerda que el padre pueda recoger a la menor durante el curso lectivo todos los días de la semana y al mediodía para la comida principal, retornándola a continuación al centro.

La custodia de la menor Eulalia , que el pasado mes de julio cumplió los 9 años de edad, fue atribuida , en virtud del pacto alcanzado por los propios progenitores, reflejado judicialmente en la sentencia de 7 de abril de 2010 , a la madre. Además, se fijaba a cargo del padre una pensión de alimentos de 175 euros mensuales y un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida de la escuela hasta las 20 horas del mismo DIA y mitad de períodos vacacionales.

Posteriormente, en sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 que resolvía la apelación interpuesta por el padre, se ampliaba el régimen de visitas a los puentes escolares y festivos subsiguientes a fines de semana. En la demanda que da origen al actual proceso de modificación, el padre insiste en que el horario laboral de la madre no le permite recoger a la hija a la hora de comer, razón por la cual pide la ampliación del régimen de visitas , poniendo también de relieve que el horario laboral de la madre obliga a la menor a madrugar excesivamente y en ocasiones a pernoctar en casa de los abuelos maternos. Es por ello que postula que la menor pase a pernoctar en el domicilio paterno varios días a la semana, lo que en realidad está comportando una solicitud de atribución de custodia cuasi compartida en la medida que el tiempo que la menor permanecería con uno y otro sería prácticamente el mismo y en concordancia con ello, interesa se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio a la madre .

La vivienda familiar es de copropiedad de ambos litigantes y está gravada con préstamo hipotecario ( cuota mensual aproximada 445 euros ). Está situada en DIRECCION000 , localidad en la que también reside el padre junto a los abuelos paternos y en la que la menor esta escolarizada en un centro concertado.

La Sra. María Virtudes ostenta la propiedad de un piso, sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , igualmente gravado con una hipoteca (cuota mensual aproximada 107 euros ),

La cuestión es que el Sr. Pedro Antonio solicita una modificación respecto al uso de la vivienda sin que ninguna circunstancia haya cambiado respecto a la situación existente en el momento de adoptarse dicha medida y es sabido que , el éxito de los procesos de modificación de medidas definitivas requiere, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCat , la variación sustancial de las circunstancias concurrentes , según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir :

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

Esta es también la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que en sentencia reciente de 9 de abril de 2015, citando su sentencia 2/2014 de 9 de enero declaraba que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas ', y recordaba -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo ' .

Nada justifica que ahora se pretenda el cambio y el cese de la atribución a favor de la madre, habida cuenta de que ya antes era titular de otra vivienda, que la misma no se encuentra vacua y a su disposición, que en cualquier caso con el importe de la renta percibida puede afrontar el abono de la cuota hipotecaria y que la situación económica de ambos progenitores viene siendo básicamente la misma.

El Sr. Pedro Antonio tiene reconocido el derecho al percibo de una pensión por incapacidad parcial con cargo a la seguridad social, cuyo importe en el ejercicio 2013 era de 795,94 euros mensuales y ello lo compagina con la realización de algunos trabajos. En el mismo año 2013 le fue reconocida también prestación por desempleo y un subsidio de 426 euros mensuales.

No hay estabilidad en estas actividades laborales, pero ello no impide que vaya enlazando contratos, de manera que sus ingresos mensuales promedio en cualquier caso superan los 1000 euros.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha traer a colación que el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. )) o hasta que los hijos alcancen la independencia económica.

Por otra parte, como sea que el art. 233-4 del Ccat prevé que la autoridad judicial adopte las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, , el art. 233-20, 3 b) precisa que si no hay hijos o estos son mayores de edad, se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado .

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En sentencia de 20 de enero de 2015 el TSJC con cita expresa a la doctrina sentada por esta misma Sala en sentencia 27/2009, de 6 de julio , y las que en ella se citan que resulta perfectamente posible que cuando inicialmente el uso del domicilio familiar se atribuía a uno de los cónyuges en función de la existencia de hijos menores, desaparecida tal necesidad debe analizarse la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente.

Ambos cónyuges convinieron, siendo las circunstancias concurrentes las mismas que en la actualidad, que fuera la madre la beneficiaria del uso de la vivienda atendiendo a que se le atribuía la custodia de la menor.

No se advierte que ninguna de aquellas circunstancias haya sufrido modificación alguna . De hecho la madre era y continúa siendo propietaria de una vivienda y en este sentido no puede mas que concluirse que no existe causa que justifique el cambio en la atribución del uso, lo que nos lleva a desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de estancia del menor con el padre, y aún cuando la madre muestra su oposición , lo cierto es que la posibilidad de que la menor efectúe la comida del mediodía en el domicilio paterno en lugar de en el centro escolar, no puede resultarle en absoluto perjudicial a la menor. Favorece una relación personal mas frecuente y fluida con el padre, asegura una mejor nutrición en tanto que mas controlada y personalizada y supone además una forma de contribución del padre a los gastos de la hija, lo que teniendo en cuenta el importe de la pensión mensual que abona , 175 euros mensuales mas actualizaciones fijados en su dia, constituirá un complemento sustancial a favor de la propia madre.

De algún modo , con este complemento hijos y teniendo en cuenta el uso de la vivienda , se ajusta mejor al criterio de proporcionalidad que rige en materia de alimentos a los hijos, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Como de forma expresa dice el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son mas de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' y la que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos 237-9).

Al tiempo, en la medida que ello favorece la relación personal y se prolongan los períodos de estancia de la hija con el padre, deviene innecesaria la ampliación al descanso nocturno . El hecho de que quede claramente fijada la pernocta en casa del progenitor custodio, en este caso, permite mantener una rutina y disciplina diarias que favorecen el ambiente de estudio y el control de las actividades de la menor, razón por la cual no es conveniente efectuar cambio alguno en este sentido.

En consecuencia valorando todos y cada uno de los elementos aportados a los autos y las alegaciones de ambas partes , procede la desestimación del recurso y su posible impugnación .

TERCERO.- -Desestimándose las pretensiones impugnatorias de ambas partes y en consideración a lo dispuesto en o los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Maria Moleres Muruzabal en representación de DON Pedro Antonio y la Impugnación planteada por la procuradora Doña Ana Boldu Mayor en representación de DOÑA María Virtudes contra la sentencia dictada en fecha 2 de Octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , Autos 301/2014 de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS , se CONFIRMA la referida resolución.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas a ninguna de las partes del presente procedimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.