Sentencia CIVIL Nº 643/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 129/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 129/2016-I

Procedencia: Juicio Verbal en Precario nº 813/2015 del Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 643/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal en precario nº 813/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de D/Dª . Martina , contra D/Dª . Rita y Dª . Valle , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DECISIÓ

ESTIMO la demanda d'acció de recuperació de la possessió i desnonament per precari, interposada per la procuradora dels tribunals Mercedes Alvarez, en nom i representació de Martina contra Rita i Valle , com a ocupants de l'habitatge ubicat al Passatge DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 . de Barcelona i, per tant, declaro que les demandades no tenen dret a seguir ocupant la referida vivenda, acordant el desnonament de l'immoble i requerint-les per a que la desallotgin, deixant-la

lliure, expedita i a disposició de la part actora, en el terme que marca la Llei, i amb l'advertiment de llançament en cas contrari si així ho demanda la part demandant.

Ateses les particulars circumstàncies concurrents en el present cas, no es fa cap expressa condemna respecte les costes i despeses produïdes en aquest procediment.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que dio lugar a la demanda de desahucio en precario, sin imponer costas, se alzan las demandadas y, en síntesis , alegan: que como ya se dijera en la Instancia, la parte actora sólo ostenta una titularidad formal del inmueble , siendo las demandadas las titulares reales, o en el peor de los casos, las tres serían cotitulares, cuestión que se dilucidaba en un procedimiento judicial que se tramita en el Principado de Andorra. Hacían referencia a las relaciones con la madre, herencia del esposo y suegra y que en proceso presentado por ellas , se ejercitaba acción de partición de herencia y rendición de cuentas del patrimonio, que se inició en fecha 29 de septiembre de 2015, significando que en fecha 26 de noviembre, las hermanas, ante Notario del Principado, habían otorgado escritura de partición y adjudicación de herencia, negando que los bienes estuvieran gravados con un usufructo, por lo que las rentas de ellos son de las dos hermanas y pese a ser herederas de un patrimonio de unos 30.000.000 €, no ostentan ninguna posesión, ni tienen recursos. Decían que , en consecuencia, eran propietarias del piso del Passatge DIRECCION000 , al haberse adquirido con dinero procedente de la herencia del que la actora fue mera administradora, pagándose con dinero de la cuenta NUM003 , admitiendo la actora que eran las tres titulares de la misma, existiendo contienda en relación de los fondos que la integran. Señalaba que existía prejudicialidad civil internacional o conexidad, artc 40 de la Ley 29/2015, y la sentencia también infringe el 40.2 al no solicitar el preceptivo informe del Mº Fiscal. En el hecho segundo y, con carácter subsidiario, se mantuvo la existencia de comodato, presumiendo que se compró para que las hijas pudieran ir a estudiar a Barcelona, no siendo verosímil que el motivo fuera para acudir ella al médico. Que de docs 7 a 13 se acreditaba que las hijas estudiaron y lo siguen haciendo en Barcelona, con consentimiento de la madre que abonaba las matrículas y por ello debería esperarse a que una que cursaba 4º de Derecho finalizase la carrera, y la otra el Máster en Asesoría y Gestión Tributaria en Esade. Decían que este proceso era un acto más de coacción, cortándoles también las tarjetas de crédito y llevando tras amenazas que les profirió a poner una denuncia por amenazas y qu , aun sobreseídas, no están archivadas las diligencias, al interponerse recurso. Que lo expuesto encaja en el abuso de derecho, pues la finalidad del juicio es someter a las hijas a su control y debilitar su posición económica, produciéndoles un daño, y estando diagnosticadas de depresión. Suplicó: retrotraer las actuaciones al momento antes de dictar sentencia y suspender por prejudicialidad penal; la misma solicitud y puesta en conocimiento del Mª Fiscal a los efectos del artc 40 de la Ley 29/2015, acordando la suspensión por conexidad, y subsidiariamente que se desestimen todas las pretensiones de la demanda.

Por la parte actora se solicitó la confirmación.

La demanda origen de las actuaciones lleva fecha de registro de 31 de Julio de 2015.

SEGUNDO:Establece la ley 29/ 2015. Artículo 39 . Litispendencia internacional.

1. Cuando exista un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional español, el órgano jurisdiccional español podrá suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el litigio. Se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española para ese caso concreto.

b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.

c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la buena administración de justicia.

2. Los órganos jurisdiccionales españoles podrán acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el tribunal extranjero se hubiera declarado incompetente, o si, requerido por cualquier de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia.

b) Que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o haya sido sobreseído.

c) Que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya en un tiempo razonable.

d) Que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena administración de justicia.

e) Que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España.

3. El órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España.

CAPÍTULO III

De las demandas conexas

Artículo 40. Demandas conexas.

1. Se considerarán conexas a los efectos de este artículo las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones inconciliables.

2. Cuando exista un proceso pendiente ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone ante un órgano jurisdiccional español una demanda conexa, este último podrá, a instancia de parte, y previo informe del Ministerio Fiscal, suspender el proceso siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que sea conveniente oír y resolver conjuntamente las demandas conexas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables.

b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.

c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del proceso en aras de la buena administración de justicia.

3. El órgano jurisdiccional español podrá continuar con el proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que considere que ya no existe riesgo de resoluciones contradictorias.

b) Que el proceso extranjero sea suspendido o concluido.

c) Que estime poco probable que el proceso extranjero pueda concluirse en un tiempo razonable.

d) Que considere necesaria la continuación del proceso en aras de la buena administración de justicia.

El proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...' Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. No obstante, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, la Sentencia de 21 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona , lo recoge, cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición de motivos en la cual se recoge que no configura como sumario el juicio de precario, el cual debe desenvolverse con plenas alegaciones y prueba y finaliza con plena efectividad; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley esa naturaleza, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento.

La Ss del T Supremo, de 26 de septiembre de 2011 ,estableció encaso de titularidad fiduciaria que no operaba la litispendencia con un juicio verbal de desahucio, expresando que la sentencia dictada en el juicio verbal no produce efectos de cosa juzgada positiva en este proceso, por los siguientes razonamientos:1. Es necesario tener en cuenta la complejidad de la relación jurídica que se relata en la demanda de juicio ordinario, que la sentencia impugnada ha calificado de fiducia cum amico (negocio fiduciario basado en la relación de confianza), dado que el negocio fiduciario puede venir integrado por una complejidad de relaciones jurídicas que colaboran al mantenimiento de la apariencia de titularidad que supone esta clase de negocios.Sin prejuzgar la cuestión de fondo planteada en la demanda de juicio ordinario, debe tomarse en consideración -como se dice en la sentencia impugnada- que en el negocio fiduciario está comprometido el contrato de arrendamiento discutido en el juicio verbal de 2. La declaración de que existe prueba de un arrendamiento no condiciona el examen de la existencia de un posible negocio fiduciario, pues no hay riesgo de incompatibilidad de pronunciamientos dada la naturaleza del negocio fiduciario. Lo declarado en la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio -que ha quedado transcrito en el hecho octavo de esta sentencia- no es incompatible con la eventual estimación de la demanda de juicio ordinario -que significaría el reconocimiento del derecho de la recurrente a la ocupación del pabellón industrial en concepto de dueña, título distinto al que ha sido examinado en la sentencia dictada en el juicio verbal de desahucio.Esta sentencia no ha analizado cuestión alguna relacionada con la simulación de la compraventa del terreno en el que se encuentra situado el pabellón arrendado y tampoco se deduce de su contenido - ni siquiera implícitamente- que esta cuestión haya sido examinada y rechazada por falta de prueba. Que haya quedado acreditada la existencia de un arrendamiento con base en la prueba documental aportada al juicio de desahucio, como se declara en la sentencia dictada en este juicio, no excluye que en un juicio declarativo posterior se pueda probar la existencia de un negocio fiduciario en el que se encontraba integrado dicho arrendamiento. En tal caso, la realidad del arrendamiento declarada en el juicio de desahucio podrá ser entendida en el ámbito del negocio fiduciario que se declare en el juicio ordinario.

Con fundamento en todo lo anterior , el primer motivo decaer, no procediendo litispendencia alguna, ni dándose infracción del precepto invocado de la Ley 29/2015, no solo por la razón de que este procedimiento es previo, sino por cuanto no solo no se dan las identidades que se exigen, ni si quiera son demandas conexas, ya que visto lo pedido en el posterior procedimiento no parece que se declarará en él ninguna nulidad de la titularidad de la actora, ni las consecuencias a extraer ,caso de que el pago se hiciera con dinero en todo o parte ajeno, y lo que sí prueba la actora es el título de adquisición y su inscripción a su nombre, hechos no debatidos, sin perjuicio , como sucedía en la resolución que se ha transcrito parcialmente, de que si se declarara la nulidad del título , y su propiedad, sólo entonces podrían invocar un derecho a la posesión, que ahora no existe.

TERCERO:Con carácter subsidiario se vuelve a defender la existencia de comodato.

El T.Supremo en sentencia de 28 de Mayo de 2015 ha indicado' En cuanto alprecario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium,depreces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso dedisfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar mercedo de detentar una cosacon la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume comosituación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso,falta de títuloque justifique la posesión; y también en todo caso,sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice:

'Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario , que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.'

Es decir, cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista. En concreto, en los casos en que la vivienda o local se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por parte de la familia como hogar conyugal o familiar, o realizar un servicio o concreta actividad, que bien puede ser la de realizar estudios, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, o se consuma el servicio o actividad concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. En el caso, además de ser verosímil que la actora también lo utilizara también cuando venía de Andorra a Barcelona, y que las hijas vivieran allí mientras estudiaban, tanto por la edad manifestada de las mismas, como por los estudios que se decían cursados, no señalado tiempo, no hay comodato, amén de que se habría superado con creces lo razonable para una primera formación con acceso al mercado laboral, sólo expresar que en la actualidad ya ha transcurrido otro año, y que la situación tan lastimosa que se insinuó en cuanto a las demandadas, se compadece mal con la aseveración de que el patrimonio de las mismas se aproxime a los 30 millones de €, carreras realizadas y centro en el que se estudiaba el máster, amén de falta de acreditación alguna de sus cuentas bancarias y de cómo se sustentan en la actualidad, si ,como se dice, ha dejado de hacerlo su madre , retirándoles las tarjetas de crédito.

CUARTO:Consecuencia de lo anterior, es que se confirme también la conclusión del Juez de no existencia de comodato, y que el recurso perezca en su integridad, con expresa imposición a las recurrentes de las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Valle y Dª Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº47 de Barcelona, en los autos de juicio verbal de precario 813-2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a las recurrentes de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.