Sentencia Civil Nº 643/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 249/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000249/2016

M

SENTENCIA NÚM.: 643/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000249/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001679/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, y asistido del Letrado JAVIER LAUREANO GOMEZ ALBELDA y de otra, como apelados a CATALUNYA CAIXA representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Camilo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 28/10/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada a instancia de Camilo , representado por la Procuradora Dña. Ana María Garrigós Soriano, contra la mercantil 'Catalunya Banc, SA', representada por la Procuradora Dª. Eva Mª Badías Bastida, por falta de legitimación activa de la parte actora, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Camilo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda presentada por Camilo contra Catalunya Caixa (luego Catalunya Banc SA), al carecer de falta de legitimación para la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas por la razón de no poseer dicho producto ni las acciones por las que el actor las canjeó y no haber entablado en la demanda la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

La parte demandante tras haber instado la aclaración/complemento de la sentencia del Juzgado que no fue admitida interpone recurso de apelación, por los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian, en síntesis; 1º) Ostentar legitimación para la acción de nulidad de los contratos indicando diversa cita jurisprudencial; 2º) Con carácter subsidiario, haber planteado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en la demanda y debió ser acogida, solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime la nulidad de los contratos o subsidiariamente la de indemnización de daños y perjuicios en importe de 12.557,40 euros con el resto de pronunciamientos fijados en la demanda.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se ciñe a la falta de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad contractual sustentada en el artículo 1303 del Código Civil .

Nos encontramos en el caso presente que el demandante, se vio sometido a un proceso obligatorio de canje de las obligaciones subordinadas emitidas por Catalunya Caixa de las que era titular, por acciones de la entidad emisora y posterior aceptación de la oferta de adquisición voluntaria, publicitada en el BOE, de tales acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos y por tanto, cuando presenta la demanda, ya no es titular ni del producto de inversión originario (obligaciones subordinadas) ni del entregado por el canje (acciones) por haberlo transmitido, no obstante ello, su pretensión se basa en la restitución del importe de la inicial inversión y la sentencia recurrida rechaza por tal falta de disponibilidad de la cosa objeto del contrato, razón que estimamos completamente acertada a derecho

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)La aplicada por el Juzgado Primera Instancia ( artículo 1307 Código Civil ) está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

b)Otra línea entiende que se produce una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 .

c)Otra fija la aplicación del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 y SAP Valencia (7ª) 8/6/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante, vía daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ) fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento) y cuya restitución viene obligado por su aplicación; de tal forma que es claramente contradictorio sustentar la pretensión de retorno de la prestación en su día entregada cuando el precepto en que se apoya obliga a dicho peticionario, a su vez, a reintegrar lo que él recibió y que no puede efectuarlo, por haberlo transmitido.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructura su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 18.000 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Bank, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Por tal razón, la Sala manteniendo el criterio adoptado en la sentencia de 18/5/2015 , seguido entre otras en 1350 ratifica la falta de acción del demandante en la acción de nulidad planteada con carácter principal de la demanda y ratificar en tal sentido la sentencia.

TERCERO.-El segundo motivo de la parte recurrente es que contrariamente a como dispone la recurrida entabló la acción de daños y perjuicios que, además, estima debe ser acogida.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia no ha analizado dicha acción al razonar en el apartado final del FD Segundo que la misma no fue planteada y en este sentido el segundo motivo del recurso de apelación ha de ser estimado, dado el claro error de la Juzgadora en tal conclusión.

Basta una atenta lectura del escrito de demanda para concluir con su efectivo ejercicio. Asi la Sala resalta; a) En el apartado inicial de ese pliego ya se anuncian acciones para cuantificación de daños y perjuicios; b) En el hecho décimo de la demanda y en mayúsculas se escribe 'ABONO DE DAÑOS Y PERJUCIOS (1001 Código Civil) en relación con el artículo 1108 del Código Civil '. En su párrafo siguiente se reitera el artículo 1101 del Código Civil como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual; c) En los Fundamentos de Derecho en su apartado V, se expresa el artículo 1101 del Código Civil y se reproduce su contenido legal; d) En el suplico en la petición subsidiaria solicita la condena de la entidad demandada a abonar al actor la diferencia entre el importe de la inversión y el obtenido por la venta de las acciones canjeadas por las obligaciones subordinadas.

A mayor abundamiento, la parte demandada, entendió perfectamente que se había entablado dicha acción y así de forma expresa y exhaustiva, contestó a la misma en su Hecho tercero que titula 'DE LA ACCION DE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS EJERCITADA DE CONTRARIO'.

En la audiencia previa a la hora de fijar las acciones entabladas, la parte demandante, (minuto 4, 50 del soporte de grabación) alegó entre las ejercitadas la de resarcimiento de daños y perjuicios, aceptado por el Juez que presidió tal sesión judicial.

En esa tesitura y por tales razones es claro y meridano que la apreciación de la Juez en sentencia, es completamente errónea y dicha acción está entablada y además no hay indefensión al haber formulado expresa resistencia la parte demandada frente a la misma. Por ello el mero dato de que en el suplico de la demanda no se hable expresamente de 'daños y perjuicios', no resulta determinante, dado el resto de tal escrito rector y actuaciones comentadas.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la acción resarcitoria de daños y perjuicios, ex artículo 1101 del Código Civil , la primera premisa fáctica a fijar es si hubo déficit informativo por parte de Catalunya Caixa en la comercialización de las obligaciones subordinadas.

Este es un producto de inversión complejo y de riesgo, que está bajo la égida de la Ley del Mercado de Valores que exige incluso antes de su reforma por la Ley de 19/12/2007 (transposición de Mifid) un comportamiento exquisito a las entidades que comercializan tal clase de productos en la explicación no solo de su funcionamiento sino de sus riesgos.

El incumplimiento del deber de información por la entidad demandada con infracción del artículo 78 - 79 de la Ley de Mercado de Valores y artículo 4 y 5 del Real Decreto 629/1993 (vigentes a fecha de concertación del contrato), está perfectamente acreditado con la prueba practicada. Siendo carga de la entidad demandada la justificación del cumplimiento de tal deber, ya de entrada llama la atención que no consta la orden escrita de compra del producto de inversión, donde se reflejase su contenido y en especial sus riesgos, amén de que no hay aportación o exhibición al actor de folleto explicativo alguno; es más, por su trascendencia, visto el soporte de grabación de la acto del juicio, el testigo P. Ortega, empleado que lo fue de la demandada y quien efectuó la comercialización de las subordinadas con el Sr Camilo , admitió no sólo que la iniciativa partió del Banco, reconociendo incluso función de asesoramiento y que se vendió con la garantía del banco y no se vendió como un producto de riesgo; testimonio que abunda, todavía más, en el déficit informativo real dado ser producto de riesgo, por lo que efectivamente se justifica el incumplimiento de tal obligación. Es inadmisible que tal deber se pretenda cumplido con que el demandante recibió las liquidaciones del producto pues aparte de que con ello no se desprende información alguna del riesgo del producto, es que ésta debe ser previa a la perfección contractual) por estar así dispuesto legalmente y ser reiterada por la sentencias del Tribunal Supremo (10/9/2014 ; 12/1/2015 y 25/2/2016 ).Por ende, la afirmación de la recurrente de que 'entregó toda la información pertinente' no resulta certera, pues nada consta en tal sentido.

No se enerva tal incumplimiento, con la invocación del perfil del demandante, pues no consta que anteriormente a su suscripción el Sr Camilo conociese el riesgo efectivo del producto contratado y el hecho de suscribir con anterioridad otras obligaciones subordinadas, sin mas, no implica ese conocimiento, atendido la declaración del empelado de al entidad bancaria que los comercializo que jamás explico el riesgo del producto al 'colocarse' como productos sin riesgo.

El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios, titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio. El testigo empleado mencionado explicitó la relación de confianza del actor con su oficina Bancaria y el asesoramiento que le daban.

La sentencia referida del Tribunal Supremo de 13/7/2015 dice:

" En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión."

A la hora de fijar los daños y perjuicios, debe partirse de que el importe total de la inversión fue de 56.000 euros y lo obtenido por la venta de las acciones entregadas por canje de las obligaciones subordinadas fue (doc.1) de 43,444,8 euros por lo que la diferencia es de 12,555,2 euros. A dicha cantidad hay que restar los rendimientos obtenidos (silenciados en la demanda) porque estamos en daños y perjuicios, no en restitución de prestaciones y a tenor del documento 6 de la contestación, no impugnado de contrario, resulta que el rendimiento de las obligaciones subordinadas de la octava emisión fue de 3.764,15 euros y los obtenidos de la sexta emisión de 4.457,38 euros, totalizando 8.221.53 euros, por lo que el perjuicio real causado asciende a 4.333.67 euros.

A dicha cantidad no procede añadirle el interés que expresa la demanda en su suplico como si de un contrato o producto de depósito a plazo fijo se tratase, pues no es ese el contrato realizado y además al ser daños y perjuicios y liquidarse y fijarse la cantidad en esta sentencia, dada la omisión de los rendimientos obtenidos, los intereses legales de la cantidad resultante se devengan desde la fecha de la presente sentencia y conforme al artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En orden a las costas procesales como la demanda se estima en parte no se hace pronunciamiento de las causadas en la instancia así como tampoco de las devengadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación todo ello de acuerdo con el artículo 394 y 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28/10/2015 del Juzgado Primera Instancia 20 Valencia en proceso ordinario 1679/2014, se revoca dicha resolución y con estimación parcial de la demanda presentada;

1º)Se ratifica la desestimación de la acción principal de nulidad contractual.

2º)Se estima en parte la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y se condena a la entidad Catalunya Banc SA a abonar al actor al cantidad de 4.333.67 euros que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

3º)No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la instancia y en la alzada y se devuelve el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.