Sentencia CIVIL Nº 643/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1313/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 643/2017
Barcelona, 13 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Marta Pesqueira Caro (Ponente)
Rollo 1313/216
Modificación de medidas nº 992/ 15
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de DIRECCION000
Apelante: Reyes
Abogado: Benjamín Tous Casajuana
Procurador: Marc Castañon
Apelado: Marcial
Abogado: José Dieguez
Procurador: José Maria Argüelles
Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 5 de julio de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO. Estimo parcialmente lo solicitado por la Procuradora de los Tribunales DªAntonia Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de D. Marcial contra Dª Reyes , y en su virtud, acuerdo la modificación de las medidas definitivas fijadas en su día por la sentencia número 117. 2010 de 21 de abril, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 567/ 2010 en el solo único sentido siguiente, dejando invariable lo demás: -La pensión de alimentos a favor de la hija común María Antonieta y a cargo del padre se fija en 200 euros al mes. Esta cantidad será pagadera entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que la madre indique al padre, debiendo actualizarse automáticamente y sin necesidad de previo requerimiento el 1 de julio de cada aña conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

-Se suprime la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos en común Jose María y Jose Miguel , y se establece en su lugar la obligación de ambos progenitores de satisfacer los gastos educativos de Jose María y Jose Miguel por mitad.

Todo ello sin hacer expresa mención en costas'.

Que, mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016 se completó el citado auto, con el tenor literal siguiente: ' Acuerdo completar la sentencia número 227/ 2016 de 5 de julio dictada en este procedimiento en el sentido de incluir en el fallo el siguiente pronunciamiento: No ha lugar a modificar el régimen de visitas entre padre e hija establecido en la sentencia de divorcio'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por parte de Dª Reyes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria quien se opuso al recurso de apelación interpuesto así como al Ministerio Fiscal quien también se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 20-6-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra Reyes formula recurso de apelación contra el fallo de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2016 que rebaja la pensión de alimentos a favor de la hija que tiene con el Sr. Marcial , María Antonieta , de trescientos euros ( 300) a doscientos euros al mes (200), y que suprime la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos comunes, Jose María y Jose Miguel , debiendo cada progenitor asumir los gatos educativos de éstos por mitad. Y formula el citado recurso al entender que no ha quedado suficientemente acreditado el cambio de circunstancias exigido en este tipo de procedimiento.

El Sr. Marcial se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho, y alegando que las manifestaciones vertidas por la contraria carecen por completo de justificación al no haber comparecido al procedimiento principal y no haber aportado pruebas en apoyo de su pretensión.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Debe ser recordado que si bien las medidas establecida pueden ser modificadas al amparo del artículo 233-7 CCC, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita por conocida, es preciso que A) los hechos en que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretende, B) Que la variación de circunstancias tenga relevancia y entidad suficientes para justificar la modificación solicitada C) que el cambio de circunstancias sea permanente y no obedezca a una situación de carácter transitorio D) que se trate de circunstancias ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación y E) que se acredite en forma por el solicitante del cambio dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión incumbe al demandante.

La sentencia de instancia analiza cuál es la situación que existía en el año 2010, esto es, al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, cuál es que el Sr. Marcial percibía la cantidad de mil cuatrocientos noventa y seis euros con veintinueve céntimos de euro ( 1. 496, 29), periodo en el cual se fijó que abonara en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, de trescientos euros (300) a favor de María Antonieta , y cien euros ( 100) por los otros dos hijos que tiene en común con la Sra. Reyes . Es ahora en el año 2015 cuando se inició el procedimiento de modificación de medidas, y a la vista de que el Sr. Marcial había visto reducido su sueldo, que estaba fijado ahora en mil sesenta y dos euros con treinta y cinco céntimos de euro ( 1. 062, 35), y que su el hijo Jose Miguel residía con el padre y que el otro, Jose María , residía con la madre, dependiendo ambos económicamente de los progenitores, teniendo el primero 29 años y el segundo 25 años, debía de extinguirse la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, imponiendo la obligación a ambos progenitores de satisfacer los gastos educativos de sus hijos por mitad, y reducir la pensión de alimentos que fue fijada en su día a favor de María Antonieta , quedando esta fijada en doscientos euros (200).

Si bien en la demanda inicial el Sr. Marcial solicita que quedara fijada la pensión de alimentos a favor de la hija, María Antonieta , de doscientos euros al mes ( 200), y a abonar por él, la de doscientos euros ( 200) a favor del hijo Jose María , de doscientos euros ( 200) a abonar por la madre y que respecto del otro hijo, Jose Miguel , ambos progenitores sufragaran al 50% los gastos educativos de éste; en el acto de la vista el Sr. Marcial modificó dicha pretensión, en el sentido de mantener la misma pretensión respecto de María Antonieta , y que respecto de Jose María se fijara en cien euros ( 100) al mes y a abonar por el padre al residir con la madre, y que en cuanto a Jose Miguel , que residía junto a él determinara que ambos progenitores abonaran por mitad los gastos educativos de éste.

De un análisis de tal situación, podemos afirmar que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio en el año 2010, el Sr. Marcial que tenía un sueldo de mil cuatrocientos noventa y seis euros con veintinueve céntimos de euro ( 1. 426, 29), abonaba quinientos euros en concepto de pensión de alimentos ( 500), más la mitad de gastos extraordinarios respecto de sus tres hijos, por lo que disponía de unos mil euros ( 1. 000) para atender el resto de sus gastos.

Ahora con el régimen fijado en sentencia, y siendo un hecho probado el que su sueldo se ha visto reducido a mil sesenta y dos euros con treinta y cinco euros (1.062, 35), al abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija María Antonieta la cantidad de doscientos euros mensuales (200), más la mitad del préstamo hipotecario que grava el domicilio que ha adquirido con su nueva pareja, que asciende a tres un euros ( doc 4 de la demanda), de la que pagaría ciento cincuenta euros ( 150), le quedarían para atender sus gastos unos setecientos doce euros con treinta y cinco céntimos de euro ( 712, 35), entre los que estarían los gastos extraordinarios de sus hijos, los de manutención de su hijo Jose Miguel , el 50% de los gastos de formación de éste, pues reside con él, los gastos derivados de la nueva vivienda, tales como IBI, seguro del hogar, comunidad de propietarios, etc...,. En el acto de la vista el Sr. Marcial narró que su sueldo ahora era inferior porque le concedían menos número de horas extras, así como que ya no lleva arma ni perro, por lo que su sueldo se veía reducido.

Del examen de tal situación se puede constatar cómo efectivamente su capacidad económica se ha visto reducida, y que dicha situación no tiene carácter temporal, sino permantente en el tiempo, es por ello, por lo que no habiendo aportado la parte apelada documentación alguna que pueda desvirtuar tales extremos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217. 2 de la LEC , procede desestimar íntegramente el recurso de apelación, de manera que el padre abonará mensualmente la cantidad de doscientos euros ( 200) a favor de su hija María Antonieta , abonará al 50% junto con la Sra. Reyes los gastos educativos de su hijo Jose Miguel , así como los gastos de manutención de éste, pues vive con él, y la Sra. Reyes deberá abonar el 50% de los gastos educativos de su hijo, Jose Miguel , y los gastos de manutención de su hijo Jose María , con quien reside.



TERCERO.- COSTAS . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , se imponen las costas a la recurrente al haber rechazado sus pretensiones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Reyes representada por el Procurador D. Marc Castañón contra D. Marcial representado por el Procurador D. José MªArgüelles, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2016 y aclarada mediante auto de fecha 13 de septiembre de 2016, imponiendo las costas de esta alzada a la Sra. Reyes .

Notifíquese a las partes del presente procedimiento y hágales saber que esta resolución no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación en los supuestos del número 3 del artículo 477. 2 de la LEC . También cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF 16ª.

1. 3ª) También cabe recurso de casación en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Ley 4/ 2012 . El / los recursos debe/ n ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.