Sentencia CIVIL Nº 643/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 34/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: TE
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000034/2017
NIG: 3501642120150026353
Resolución:Sentencia 000643/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001186/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Anibal
Testigo: Arsenio
Testigo: Aureliano
Testigo: Benedicto
Perito: Braulio
Apelado: ATN Arquitectura y Urbanismo S.L.U.P; Abogado: Ignacio Iñigo Serna Herranz; Procurador:
Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante: Cirilo ; Abogado: Ricardo Alcaide Diaz-Llanos; Procurador: Ruth Miriam Arencibia Afonso
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 5 de diciembre de 2017.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia
n.º 12 de Las Palmas en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 1186/2015) seguido a instancia de

D. Cirilo , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA
AFONSO, y defendida por el Letrado D. RICARDO ALCAIDE DÍAZ LLANOS, contra ATN ARQUITECTURA
Y URBANISMO S.L.U.P., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora DÑA. MARÍA
DOLORES APOLINARIO HIDALGO y defendida por el Letrado D. IGNACIO IÑIGO SERNA HERRANZ, siendo
ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 12 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ATN ARQUITECTURA Y URBANISMO SLUP, debo condenar y condeno a DON Cirilo al pago a la actora de la suma de SIETE MIL OCHENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (7.081,88), más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004 a contar desde el 15 de septiembre de 2015, debiendo cada parte afrontar las costas propias.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de octubre de 2016, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Cirilo . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda se alza la parte demandada, alegando en resumen: 1) Que existe error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juzgador a quo en la valoración del documento consistente en correo electrónico que envía el recurrente con fecha 15 de septiembre de 2015 en el cual con el fin de llegar a un acuerdo amistoso y evitar la posterior reclamación judicial, ofrece como precio global por los servicios prestados la cifra de 2.500 euros a razón de 500 euros mensuales, que era la misma cuantía por la que se había contratado los servicios de la Sra. Candida durante el periodo de diciembre de 2014 a febrero de 2016. Entiende que dicho correo no podía vincularle cuando la Sra. Candida había manifestado que se había ofrecido a desempeñar la tarea realizada sin cobrar, y que en todo caso la remuneración debió ascender como máximo a la cifra que se reconoce en dicho correo por el demandado, esto es, la cantidad global de 2.500 euros por todos los servicios prestados por la parte actora; 2) Se alega incongruencia por exceso en cuanto a que no se reclamaban en la demanda los honorarios de D. Anibal de la entidad IEK Ingeniería, factura distinta a la anterior y por un concepto que no se reclama en el presente litigio.

Insiste en que pese a que se pactó una remuneración a los servicios de la arquitecta de 750€ + IGIC por un plazo de 2 meses de asesoramiento, desde que se amplió un mes más ese acuerdo sin hacer mención a un incremento del precio, la remuneración finalmente pactada debía fijarse en 500 euros mes y no 750 euros mes, por lo que no procedía remunerar separadamente ese mes de prórroga (el mes de febrero de 2015) ni los meses que le siguieron hasta la extinción del contrato en agosto de 2015 en que concluyó la relación entre las partes, por lo que entiende que no procedería retribuir más que cinco meses (del 10 de marzo al 10 de agosto) por 2.500 euros más IGIC.

En cuanto a la factura del ingeniero industrial, la misma 'ni se incluye como suplido, ni se acredita que se haya realizado su abono, sino que sus honorarios se incluyen como un totum revolutum en el concepto de la entidad ATN ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L. sin que, en consecuencia, se pueda reconocer independientemente la factura del Sr. Anibal sino sólo los servicios prestados por la arquitecta.

Por último indica que a su entender los servicios prestados por la demandante incumplieron la lex artis, aconsejándole al demandado solicitar una licencia de obra mayor (que precisaba la elaboración de proyecto por arquitecto) en lugar de una licencia de obra menor que era la que al final se solicitó y concedió al demandado con el proyecto elaborado por un ingeniero técnico, entendiendo el recurrente que el consejo de solicitar licencia de obra mayor se dirigía a conseguir el encargo de un proyecto de arquitectura que no era realmente necesario. Fue sólo cuando el demandado solicitó el asesoramiento de otros técnicos cuando tuvo conocimiento del ahorro económico y temporal que suponía la no necesaria intervención de un Arquitecto en las obras de remodelación del local. Licencia de obra mayor que además la Sra. Candida decía que se conseguiría en 2 meses y que según la declaración del técnico presentado por la parte demandada en el juicio tardaría en concederse entre 4 y 5 meses. Habiendo incurrido en asesoramiento defectuoso en otras informaciones que le dio, como que no hubiera aforo máximo en la terraza, o que el edificio no estaba protegido cuando se trataba de un edificio catalogado, o respecto a los baños, la arquitecta proponía adaptar el de mujeres como minusválidos cuando el Ayuntamiento manifiesta a este respecto que 'en ningún caso se contempla la dispensa por catalogación del edificio, salvo que el nivel de catalogación limite la posibilidad de llevar a cabo las obras necesarias de acondicionamiento'. Entiende en consecuencia que tenía que haber entrado en juego la exceptio non rite adimpleti contractus.



SEGUNDO.- Comenzando por la exceptio non rite adimpleti contractus opuesta por la parte demandada, la misma no puede ser estimada. Lo pactado en el contrato en que se funda la reclamación no era la formulación de un proyecto completo, en que se contemplaran todas y cada una de las exigencias que la normativa podría imponer para la redacción de ese proyecto, sino un asesoramiento relativamente informal, sobre las posibilidades de utilización y obtención de licencia en los locales objeto del asesoramiento que consideraba la parte demandada para instalar el negocio de hostelería objeto de su actividad. No era necesario en ese asesoramiento previo que se cumplieran todas y cada una de las normas reglamentarias que podían regir el proyecto sino simplemente un asesoramiento general sobre si podría obtenerse la licencia y si el local cumpliría los requisitos para su concesión. No se habían fijado aún propuestas constructivas o de remodelación concretas, sino que se barajaban distintas posibilidades. Según la obra que finalmente se pretendiera realizar en el local (no concretada en la fase de asesoramiento general) podría resultar suficiente una licencia de obra menor o una licencia de obra mayor (ni siquiera se ha acreditado suficientemente que la obra efectivamente realizara se correspondiera con la licencia de obra menor que fue, efectivamente, la licencia concedida) y podría precisarse un proyecto de arquitecta o no. Es cierto que profesionalmente la arquitecta debería haber indicado al demandado entre las posibilidades a ejecutar, la de obtención de licencia de obra menor (según las obras que la parte demandada pretendiera ejecutar, sin embargo, que no se encontraban suficientemente especificadas en los mails y conversaciones entre las partes) y que no puede descartarse que no lo indicara esperando que finalmente se solicitara licencia de obra mayor y fuera necesario presentar un proyecto de obra mayor que esperaba le fuera encargado a ella, pero ello no comporta que el asesoramiento prestado fuera erróneo habida cuenta las posibilidades claramente abiertas en que se planteaba la posible obra a realizar en los locales. Y en todo caso el asesoramiento abarcó varios locales y multitud de planteamientos, sin que el que pudiera ser necesario o no finalmente ejecutar otro aseo (de hecho no se ejecutó: sino que en el baño femenino se hizo una separación en dos espacios, probablemente en el sentido aconsejado por la arquitecta de hacer una adaptación de dicho baño al de baño de minusválidos -folio 511 vuelto de las actuaciones-) o no permita calificar en general el asesoramiento prestado como defectuoso, y sin que tampoco se haya acreditado suficientemente que en caso de haberse solicitado una licencia de obra mayor se hubiera limitado el aforo de la terraza -errores en todo caso usuales en un asesoramiento previo sin haber efectuado el estudio profundo de las posibilidades y normativa que exige la formulación del proyecto-.

En suma, los posibles defectos en el asesoramiento no eran de entidad suficiente como para justificar el impago de la factura mensual a cuyo pago se condena en la sentencia recurrida, que en este punto debe confirmarse.



TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, en relación con el precio pactado para el asesoramiento técnico del demandado, la sala comparte la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado a quo.

En efecto, en primer lugar el precio pactado en el contrato era de 750 euros mensuales, si se prorrogó un mes más el contrato ello comportaba un coste de 750 euros más, no que la arquitecta fuera a trabajar por un coste inferior durante el tiempo pactada. Eso supone que el tercer mes del primer periodo de asesoramiento había de pagarse a 750 euros mensuales más IGIC, sin que se vea reducido el importe de cada uno de los tres meses a 500 euros.

En cuanto al asesoramiento posterior a estos tres meses resulta indudable que la arquitecta se ofreció a seguir prestándolo sobreentendiendo que sería necesaria licencia de obra mayor y la redacción de un proyecto y entendiendo que como consecuencia de ese asesoramiento previo recibiría el encargo de la redacción del proyecto y aunque no cobrara por el trabajo de asesoramiento previo mayor cantidad, sí llegaría a cobrar por la redacción del proyecto y, en su caso, la dirección de la obra. Ello no empece a que, en efecto, se ofreció a prestar ese asesoramiento gratuitamente y que en consecuencia en principio no tendría derecho al cobro de cantidades por el asesoramiento posterior al tercer mes. Pero es el propio demandado el que entendió que efectivamente esa gratuidad ofrecida inicialmente se había fundado en el entendimiento tácito entre las partes de que finalmente le sería encargado el proyecto y la dirección de obra a la arquitecta y él mismo el que, cuando presentó factura por sus servicios, ofreció pagarle conforme a los términos del contrato inicialmente pactado, con un coste mensual (que él pretendió cifrar en 500 euros al mes cuando claramente se había pactado en 750 euros al mes, pero que indudablemente correspondía a la valoración del trabajo que habían hecho inicialmente las partes y que la propia parte demandada hacía al contestar en el mail cuya valoración se cuestiona por la recurrente). Las razones por las que el demandado hizo este ofrecimiento no se han acreditado, pero bien podrían tener que ver con lo alegado por la arquitecta: que de una obra inicialmente planteada con afectación importante de las estructuras portantes del local en cuestión (que sí habría exigido la concesión de licencia de obra mayor) el demandado finalmente hubiera optado por una solución mucho más rápida y económica, aunque no fuera la inicialmente planteada: la de simplemente acondicionar el bar y realizar la modificación mínima de instalaciones que le permitiera adecuar potencias e instalar aire acondicionado, para lo que no le era precisa la intervención de la arquitecta sino sólo la del profesional ingeniero que finalmente formuló el proyecto con el que se solicitó la licencia de obra menor. Y es muy posible que precisamente por eso, por haber decidido hacer finalmente una obra que no precisaría proyecto de arquitecta, fue por lo que rompió las relaciones con la arquitecta demandante y por lo que pese al inicial planteamiento de gratuidad (en el entendimiento de que habría finalmente un encargo profesional de redacción de proyectos y dirección de obra) el demandado ofreció retribuir a la arquitecta por los meses de servicio efectivamente prestado y sobre la base del acuerdo inicial de asesoramiento técnico entre las partes. Es el propio demandado el que concretó el contenido mínimo de la relación entre las partes y la retribución que correspondía (hasta mediados de agosto, y por el precio inicialmente pactado en el contrato de asesoramiento) y lo hizo cuando la arquitecta intentó cobrar una cantidad superior, aceptando que el asesoramiento era gratuito en el entendido de que habría encargo de proyecto de obra y que al no haber dicho encargo debía retribuirse los servicios prestados por la arquitecta.

Suponiendo su mail el consentimiento exigido por el art. 1255 en relación con los arts. 1258 y 1091 del CC.

Como indica el juez a quo, sin ese mail la demandante no podría reclamar por el asesoramiento prestado después de los tres primeros meses, porque ella misma había ofrecido como gratuito su asesoramiento a partir del cuarto mes pese a que no se le hubiera llegado aún a encargar proyecto alguno. Pero la emisión del mail, previa reclamación de cantidad superior por la arquitecta, supone aceptación por la parte demandada del carácter retribuido de los servicios recibidos y aceptación del pago de esos servicios conforme al contrato inicial, es decir, a razón de 750 euros al mes más IGIC.

En suma, deben abonarse los meses de febrero a agosto ambos inclusive. Siendo los dos primeros meses, ya pagados, del 10 de diciembre al 9 de enero y del 10 de enero al 9 de febrero, los siguientes de prestación de servicios serán de fecha a fecha febrero/marzo, marzo/abril, abril/mayo, mayo/junio, junio/julio y julio/agosto, y en consecuencia son seis meses los que debe pagar la parte demandada, la cantidad de 4.500 euros más IGIC en total, como se entendió por la sentencia de instancia.

Debe pues desestimarse este motivo de apelación.



CUARTO.- Mejor suerte ha de correr el motivo referido a la incongruencia por exceso en que se ha incurrido en la sentencia de instancia. Como ya se ha expuesto, el asesoramiento previo no comportó el encargo de redacción de proyecto (ni preproyecto) alguno sino tan sólo un asesoramiento previo de carácter general que se concretaría en el encargo de proyectos determinados, tanto a la arquitecta como eventualmente a algún ingeniero industrial, en un momento ulterior, cuando se hubiera decidido qué local arrendar y qué hacer concretamente en dicho local. En el contrato concertado se excluía del contrato la intervención de profesionales distintos a la arquitecta, pero en modo alguno del mismo se desprendía el encargo de algún proyecto o preproyecto concreto.

Por otra parte, en los documentos de la demanda se recoge el asesoramiento prestado por el ingeniero industrial con el que cooperaba habitualmente la arquitecta como un asesoramiento prestado a dicha arquitecta, no directamente al demandado (precisamente por ello la factura se emite contra la arquitecta y no contra el demandado) y la arquitecta opta por presentar una factura propia, en la que fija arbitrariamente un asesoramiento de determinadas horas (que no se ha acreditado alcanzaran las incluidas en la factura) siendo esa factura la que exclusivamente reclamaba en la demanda, la de los servicios prestados al demandado por ella, no por el ingeniero (sin perjuicio de que según parece resultar de la demanda, se hubiera considerado una eventual deuda del despacho de arquitectura con dicho ingeniero para cuantificar el importe total o las #horas' de asesoramiento prestado).

No puede tampoco desconocerse que la factura no es tal. Es una factura proforma (folio 24 de las actuaciones) vinculada a una oferta de honorarios por trabajos provisionales en concepto de redacción y certificación de 'Proyecto de restaurante en la esquina de la calle Remedios con plaza Cairasco' (folio 25 de las actuaciones). Oferta dirigida además a la arquitecta, no al demandado, que no consta que la recibiera ni que la aceptara. Los servicios prestados en su caso por el ingeniero de IEK ingenieros no consistieron ni en la redacción de un proyecto ni en la redacción de un preproyecto. Sin perjuicio de que se cruzaran mails entre las partes (cruzados no sólo entre el demandado y la arquitecta sino también entre el demandado y dicho ingeniero) sobre un posible proyecto de ingeniería, el mismo no llegó a ser formalmente encargado en ningún momento (como no lo fue el proyecto de la arquitecta) y los mails cruzados se referían únicamente a las posibilidades de actuación para la instalación del aire acondicionado y a la emisión de un simple presupuesto de coste aproximado de lo que el ingeniero entendía sería necesario realizar.

Ni se reclamaba esa factura en este proceso ni, aunque se entendiera incluida en las horas de asesoramiento reclamadas por la arquitecta, su objeto podía considerarse como de encargo de la redacción de un determinado y concreto proyecto de instalaciones, por lo que no procedía la condena a la parte demandada al pago de dicha factura por un encargo de redacción de un proyecto que no llegó en ningún momento a realizar (como no encargó el de obra mayor de la arquitecta).

En consecuencia debe estimarse este motivo de apelación, limitando la condena a la parte demandada a la de pagar a la demandante la cantidad de 4.500 euros más IGIC.



QUINTO.- Lo anteriormente expuesto comporta la estimación parcial del recurso y de la demanda por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio ordinario nº 1186/2015, debemos revocarla y en su lugar con estimación parcial de la demanda dirigida contra D. Cirilo debemos condenar y condenamos a la sociedad mercantil demandada a pagar a la demandante la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS más IGIC. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma.

Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.