Sentencia CIVIL Nº 643/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 256/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000256/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.643/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª.GEMA SANCHÉZ PINA
En Valencia, a diez de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001058/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Agustín representado por
la Procuradora Dª. MARTA SANCHO TORREGROSA y defendido por la Letrada Dª. REGINA SANCHEZ
ARGÜELLES y de otra como demandado, Dª. Brigida , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA MOLLA
SANCHIS y defendido por el Letrado D. JOSE GARRIDO NAVARRO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. GEMA SANCHÉZ PINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 5-6-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Agustín , representado por la Procuradora, Dª Marta Sancho Torregrosa contra Brigida , representada por la Procuradora DªBegoña Molla Sanchis, manteniendose la pension alimenticia a cargo de D. Agustín en favor de su hija,modificandose el sistema d e visitas paternofilial, en el sentido que se refiere en esta resolucion.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5-6-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sr. Agustín interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Valencia que de un lado, desestimaba la demanda de modificación de medidas por el instada y mantenía el importe de la pensión de alimentos a favor de su hija menor y de otro, estimaba la reconvención formulada por la Sra.

Brigida , acordando una modificación del régimen de visitas establecido. Solicita la revocación de la resolución impugnada y el dictado de otra que fuera conforme con sus iniciales pedimentos, a lo que se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada.



SEGUNDO.- Nos hallamos en un procedimiento de modificación de medidas en los que, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO.- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



CUARTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió la última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar, por lo que han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes: En fecha 9 de noviembre de 2007 el Juzgado de Primera Instancia 24 dictó sentencia que aprobaba el convenio regulador suscrito por los litigantes el 26 de octubre de 2007 (F 35 y siguientes) y en el que se disponían las medidas que tras la ruptura regirían a partir de entonces sus relaciones con la menor, nacida el NUM000 de 2005.

Se acordó que la hija común quedase bajo la guarda de la madre, se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros mensuales y un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en dos tardes intersemanales y todos los fines de semana por mitades alternas, desde las 20:00 horas del viernes a las 20 horas del sábado, y la siguiente semana, desde las 20:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, fijándose tanto en uno como en otro caso, como domicilio de entrega y recogida el domicilio de la madre.

En el momento en el que se aprobó el convenio el Sr. Agustín trabajaba en la empresa Valvulas Arco, cesando la relación laboral en noviembre de 2011. En agosto de 2011 figura dado de alta en la Seguridad social como autónomo hasta junio de 2012, en que cursó la baja. Desde el 6 de agosto de 2012 hasta el 5 de abril de 2015 percibió una prestación por desempleo de 40,25 euros diarios, lo que hace un total de 1.207,50 euros mensuales. A partir de junio de 2015 al 18 de mayo de 2016 ha percibido una prestación por desempleo de 426 euros mensuales, tiene un embargo de 250 euros derivado de una ejecución instada por impago de las pensiones alimenticias.

Actualmente, desde agosto de 2016, trabaja en Flexiplan para la empresa Ronal y percibe por esta relación laboral, aproximadamente 1.500 euros mensuales. Reside en Teruel, lo que en parte ha dificultado el cumplimiento del régimen de visitas establecido. La Sra. Brigida trabaja en Fremap y percibió en el ejercicio 2015 unos ingresos de 25.930 euros aproximadamente.



QUINTO.- Se muestra la parte apelante disconforme con los pronunciamientos judiciales de la sentencia de instancia que no acogen su pretensión de reducción de la pensión alimenticia.

A la hora de examinar la pretensión del apelante consistente en la modificación a la baja de la cuantía de la pensión alimenticia previamente establecida en sentencia judicial, procede, al amparo del art. 90, párrafo penúltimo, del Código Civil y del art. 775. 1 de la LEC , la acreditación por el solicitante, ex art. 217.2 de la mima LEC , (con prueba cumplida y contundente) de la variación o modificación sustancial, es decir, importante, de notoria entidad, además de permanente o estable en el tiempo, imprevista e involuntaria, de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarla o acordarla en su momento inicial en el proceso correspondiente, de manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción...Y todo ello sin dejar de tener en cuenta el contenido de lo dispuesto en el art. 146 del CC , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo texto legal , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido CC , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el mismo precepto, en su párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del mismo cuerpo legal .

En definitiva, que si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del CC , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas, etc.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones, en el presente caso, y no obstante las alegaciones realizadas por el apelante en el escrito de interposición del recurso, ha de anticiparse que la Sala comparte las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada, en definitiva, que no se ha acreditado, debidamente, la existencia de una alteración sustancial en las posibilidades económicas del demandante, ocurrida con posterioridad a la sentencia que aprobó el convenio regulador, pues como ya ha quedado expuesto, en la actualidad el Sr. Agustín está trabajando y percibe unos ingresos mensuales prácticamente similares a los que percibía en el momento del dictado de aquella resolución, por lo que habrá de confirmarse la sentencia en lo referente a este pronunciamiento impugnado.

De otro lado, con respecto al régimen de visitas que ha sido modificado en la sentencia recurrida, interesa el apelante que se mantenga el establecido en la resolución anterior, alegando que ningún cambio de entidad se ha producido que justifique la variación. La Sala, al igual que en el caso anterior, comparte las argumentaciones de la sentencia combatida. Debemos tener en cuenta que de la información médica aportada se desprende que el actor ha sufrido como patologías: depresión mayor constando dos intentos autolíticos previos, alcoholismo severo con dependencia alcohólica.

Por todo ello este Tribunal considera adecuado confirmar el régimen de visitas aprobado en la sentencia apelada, dado que no puede estimarse que lo resuelto en la sentencia recurrida sea contrario al interés de la menor, sino al contrario, tiene un sólido soporte teniendo en cuenta los antecedentes del progenitor de adicción al alcohol, lo que aconseja adoptar medidas de precaución para la protección de la menor, restringiendo las pernoctas, lo que permite el art. 94 del Código Civil , sin perjuicio de la posibilidad de volver a valorarse la posibilidad de ampliar el régimen de visita en caso de variar las circunstancias. El recurso habra de ser desestimado sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas, dada la especial naturaleza de los intereses en juego.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Agustín contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 24 de Valencia, que confirmamos. Sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.