Sentencia CIVIL Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 679/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 679/2017 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 70/2015

Parte recurrente/Solicitante: Elena, David

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Albert Garcia Borras

Parte recurrida: BBVA

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 643/2018

Barcelona, 19 de noviembre de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 679/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2017 en el procedimiento nº 70/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en el que son recurrentes Elena Y David y apelados BBVA,S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda mantenida por el procurador Sr. Ferrer Pons en nombre y representación de D. David y de Dª Elena contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., declaro la nulidad del contrato de adquisición de 100 títulos de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por un total nominal de 50.000 euros suscrito el día 17 de diciembre de 2008 por los referides cónyuges y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los actores, como principal la cantidad resultante de restar de la del citado nominal la obtenida por la enajenación de las acciones percibidas en el canje y la percibida como rendimientos, restando los intereses de dichos rendimientos (que según se ha concretado de conformidad por las parte, supone un total de 560 euros, menos los intereses de los rendimientos), más los intereses sobre dicho principal computados desde la fecha de la presentación de la demanda; condenando asimismo a la entidad demandada a abonar a los demandantes en concepto de intereses la cantidad resultante de aplicar el tipo del 1% anual al nominal de 50.000 euros y calculado por el periodo comprendido entre la fecha de la adquisición de las participacions preferentes y la de la enajenación de las acciones resultantes del canje. Y todo ello, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, Don David y Doña Elena, contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucedida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.), demanda en la que solicitaban que se dictara sentencia por la que se acordara (1) la declaración de anulabilidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada suscrito entre las partes, con restitución de prestaciones y devolución de intereses percibidos por los actores más los intereses legales desde la fecha de los contratos por la totalidad de la cuantía invertida, sin perjuicio de la cantidad ya percibida por el FGD; (2) subsidiariamente, la nulidad absoluta y radical del contrato con restitución de prestaciones en el mismo sentido indicado; (3) en ambos casos, que se declare por propagación la nulidad del canje efectuado por la demandada sin consentimiento de la actora y restitución de prestaciones en la misma forma; (4) subsidiariamente, resarcimiento de daños y perjuicios en la cantidad de 11.211,02 € en concepto de perjuicio por la comercialización de las obligaciones de autos más los intereses legales desde la fecha del pago por el FGD; en todo caso con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandante fundamentó su pretensión en que, tratándose de clientes de perfil conservador, ahorrador y minorista, y sin conocimientos en el mercado financieros, aconsejados por los empleados de la oficina donde se comercializaron los productos, en quienes tenían una relación de confianza, que omitieron cualquier referencia al riesgo y verdadera naturaleza del producto que adquiría, invirtieron en la compra de obligaciones de deuda subordinada por la suma de 50.000 €, en la creencia de que contrataban un producto seguro y sin riesgo, prestando en tales circunstancias su consentimiento a tales operaciones. Con posterioridad al canje obligatorio acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria los demandantes procedieron a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción; actos contradictorios con las acciones ejercitadas; la demandada se limitó a cumplir el mandato de compra efectuado por la parte actora que no puede confundirse con el contrato de custodia y administración de valores; en cuanto a la acción de anulabilidad, ausencia de falta de información; confirmación del contrato por el cobro de cupones; extinción de la acción de nulidad por confirmación tácita, por venta de las acciones al FGD y por pérdida de la cosa objeto del contrato; imposibilidad de solicitar la nulidad del canje de acciones; improcedencia de la acción de incumplimiento contractual; inexistencia de causa ilícita; improcedencia de solicitar intereses legales y que estos procedan desde la fecha de la contratación, y, en su caso, la obligación de devolver el importe de los rendimientos debería devengar también el interés legal del dinero.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 18 de abril de 2017 por la que se estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato suscrito entre las partes el 17/12/08, y condenando a la demandada ' a abonar a los actores, como principal la cantidad resultante de restar de la del citado nominal la obtenida por la enajenación de las acciones percibidas en el canje y la percibida como rendimientos, restando los intereses de dichos rendimientos (que según se ha concretado de conformidad por las parte, supone un total de 560 euros, menos los intereses de los rendimientos), más los intereses sobre dicho principal computados desde la fecha de la presentación de la demanda; condenando asimismo a la entidad demandada a abonar a los demandantes en concepto de intereses la cantidad resultante de aplicar el tipo del 1% anual al nominal de 50.000 euros y calculado por el periodo comprendido entre la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes y la de la enajenación de las acciones resultantes del canje. Y todo ello, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia'.

La sentencia de instancia estimó la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por deficiencias en la información. En cuanto a las consecuencias de la nulidad, fijó las indicadas en el párrafo anterior.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación impugnando los pronunciamientos del fundamento jurídico undécimo de la resolución recurrida en relación con los efectos de la estimación de la acción de anulabilidad, por entender la parte recurrente que lo procedente y acorde con la restitución a que se refiere el artículo 1.303 del Código Civil, es la condena a la demandada a la restitución del principal menos la cantidad ya cobrada del FGD, el interés legal desde las órdenes de compra hasta la venta al FGD y desde esta fecha sobre el capital remanente que se solicitaba en la demanda hasta la sentencia (sin perjuicio del interés procesal), con obligación de los actores de devolver el importe de los rendimientos sin intereses, todo ello para evitar el enriquecimiento injusto de la demandada. Impugnó también la no condena en costas a la demandada entendiendo que la estimación de la demanda fue sustancial lo que debió suponer dicha condena en costas por el principio del vencimiento.

La parte demandada se opuso al recurso e impugnó la sentencia de instancia, alegando en síntesis, lo siguiente: 1º La sentencia recurrida sí condena al pago del interés legal desde la contratación; 2º No hubo contrato de asesoramiento entre las partes no habiéndose pactado precio por tal servicio, sino mandato de los actores; 2º La falta de información y de entrega de documentación no implica necesariamente error en el consentimiento y la parte actora no prueba que se haya producido tal error, porque era consciente de lo que contrataba, habiéndosele trasladado información verbal correcta y adecuada a la naturaleza del producto también a través de documentos (folletos, doc.1 c) como el folleto informativo de la emisión o los test de conveniencia realizados (doc. 9 y 10 c), test de cuya realización está eximida la demandada dada la experiencia inversora de los actores, puesto que éstos habían contratado fondos de inversión de capital riesgo CX DINER y CX EV. RENDES NOVEMBRE '18 además de acciones de ENDESA, además de otros fondos, además de la información fiscal remitida a su domicilio; 3º Insiste la parte impugnante oponiéndose al recurso de la parte actora que no es procedente el pago de intereses legales desde la inversión sobre el total nominal de la misma pues ello supondría el enriquecimiento injusto de los demandantes; y 4º Inexistencia de error en el consentimiento por ausencia de falta de información.

La parte demandante se opuso a la impugnación.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No es objeto de controversia y consta documentado en las actuaciones lo siguiente:

1º En fecha 17/12/08 los demandantes suscribieron con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) orden de compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión, por importe nominal total de 50.000 €.

2º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º En fecha 18/6/13 se ofertó a los demandantes la compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que eran titulares, por el Fondo de Garantía de Depósitos, por la suma de 38.788,98 €, oferta que fue aceptada por los demandantes.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada.

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) aparecía regulada por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio. Actualmente esta norma está derogada. También está actualmente derogado (por Real Decreto 358/2015, de 8 de mayo) el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, que desarrolló posteriormente la financiación subordinada. Se definía en dicha norma, por exclusión, como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trataba de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

El Banco de España, en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 ya se refería a este producto diciendo que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades',y advirtiendo de lo siguiente: 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 aludían a la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contratasen con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Se trata, por tanto, de ' productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos', según resulta de la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y del artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores de 1988 (Ley 24/1988),al que se remitía el 79.bis.8.a/, pues no figurando incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de ' general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente). Actualmente la Ley 24/1988, ha sido sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que deroga aquella norma.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Asesoramiento. Perfil inversor.

Por razones de orden sistemático comenzaremos con el análisis de la impugnación de la sentencia que formula la parte apelada, y, en concreto, con el motivo que se refiere a la ausencia de asesoramiento.

En contra de lo que sostiene la parte impugnante no es necesario que exista contrato de gestión de cartera, que presupone asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, para entender que hubo asesoramiento en materia de inversión (recomendaciones personalizadas) con la consiguiente obligación por parte de la entidad de proporcionar la información a que nos referiremos.

La complejidad de los mercados de valores, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas que les asesoren y gestiones lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.

La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica ( STS de 18 de abril de 2013) 'que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario.

Así pues, el servicio de asesoramiento financiero constituye una actividad distinta de la comercializadora de productos o de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, y requiere una obligación de informarse acerca de las circunstancias y objetivos del cliente mucho más intensa (test de idoneidad) que en los otros supuestos (test de conveniencia), tal como reflejan los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis LMV.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes:

entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso de autos, el perfil minorista, conservador y ahorrador de los demandantes, reconocido expresamente en el acto de la audiencia previa, confería a éstos el máximo nivel de protección previsto en la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, sin que resulte probado en modo alguno que éstos tuviesen formación financiera especializada. La notoria comercialización masiva de productos complejos como el de autos ya indica que hubo asesoramiento, pero es que, tales labores resultan también de la declaración testifical practicada en autos en la persona del Sr. Severino, que fue el empleado de la oficina donde se comercializó el producto, quien manifestó que fue él quien ofreció el producto a los actores y que estos tenían claramente un perfil conservador y con una formación muy básica de educación general básica. De esta forma es claro que la demandada venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los actores para prestarles el asesoramiento adecuado, sin que para entender que existió asesoramiento (recomendación personalizada) sea imprescindible, en contra de lo que sostiene la parte impugnante, la existencia de contrato remunerado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30/9/16, ' Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición', por lo que procede, en cuanto a este extremo, confirmar la sentencia de instancia.

Tampoco podemos entender que el hecho de que los actores fuesen partícipes de determinados fondos de inversión les confiera de forma automática un perfil de experto inversor porque, como ha dicho el Tribunal Supremo, el hecho de que los clientes hubieran realizado incluso algunas inversiones previas (en el caso de la STS 30/9/16 habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable), en productos de igual o diferente naturaleza, no los convierte en expertos, máxime si cuando se suscribieron tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( SSTS 18/3/13, 12/1/14 y 25/2/16, entre otras). La contratación de tales productos sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

En el caso de autos, los productos a que se refiere la parte impugnante, algunos suscritos con posterioridad a la operación de autos, no consta cómo se gestó la contratación de los mismos ni la información que se proporcionó a los actores cuando se formalizaron, razón por la cual no puede considerarse que éstos tuviesen un perfil de expertos inversores.

QUINTO.- Deber de información.

Sentado que se trata de productos complejos e inversiones de alto riesgo, se va a proceder al análisis del deber de información en relación con el perfil inversor del actor y la realización de labores de asesoramiento.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación decomportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes(79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1)y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes: 1.Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16, el conocimiento por el cliente de los riesgos que sume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración. De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, obligaciones subordinadas) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Dice así la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 7/10/16: '...2.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), sino que la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.- ...

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de la primera adquisición de obligaciones subordinadas, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

...

4.- A su vez, tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto -en este caso, obligaciones subordinadas- que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de los clientes para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Y solamente se hizo un test de conveniencia respecto de una de las adquisiciones; y otro para el canje final por acciones, del que se desprendía precisamente su inconveniencia. Por ello, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como son las obligaciones subordinadas respecto de unos pequeños ahorradores...'.

Antes de continuar con la valoración de la prueba, debe recordarse que es también jurisprudencia sentada la que interpreta que no basta con que en el contrato se haga mención a los riesgos sino que es necesario algo más para llenar esa exigencia de información. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/16 dijo que no bastaba la mención '...de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)'.

Pues bien, de la prueba practicada en el procedimiento no resulta acreditado que se proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a los demandantes. En el caso de autos no se explicó la verdadera naturaleza del producto, incluidos sus riesgos, antes ni al tiempo de la contratación. No resulta información de las frases estereotipadas que obran impresas en folleto y orden de compra objeto de autos acerca del conocimiento del significado del producto por parte de la firmante, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones. No sirve, por tanto, a tal efecto, que en las órdenes se indicara que la deuda se sitúa detrás de todos los acreedores comunes. Sí se califica en todas ellas el producto como 'prudente' y se dice que se trata de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, con una rentabilidad esperada próxima a la del Mercado Monetario, o para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años y con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. Tampoco se acredita el cumplimiento de tal deber de información a través de la declaración testifical del Sr. Severino, empleado de la demandada que comercializó el producto. Antes, al contrario. Este testigo manifestó que en esos momentos se pensaba que el producto (la deuda subordinada) era prudente y seguro, que tenía la garantía de la entidad, alta rentabilidad y la posibilidad de rescatar el capital en un breve espacio de tiempo. Tampoco resulta tal información del contenido del test de conveniencia realizado a los actores en el que, pese a tener la formación que ha quedado indicada se les calificó con un nivel de conocimiento financiero ' experto', con el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar cualquier producto de ahorro inversión y coberturas de riesgo financiero, indicaciones que contradicen frontalmente lo manifestado por el testigo Sr. Severino que fue la persona que realizó dicho test. Ninguna otra prueba se practicó en autos a fin de probar que se proporcionó información adecuada.

No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el haber cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, o haber recibido el actor información fiscal pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.

Acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir, como lo hace la sentencia recurrida, que el error con que contrató la parte actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación y provocando la nulidad del contrato.

SEXTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

El concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: ' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014, al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que ' La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/9/14, y también en la de 25/2/16.

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que los demandantes no dispusieron de información adecuada respecto del producto contratado, no cabe sino concluir que el error con que contrató la parte actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que provoca la nulidad del contrato suscrito.

SÉPTIMO.- Efectos de la declaración de nulidad. Intereses.

La sentencia de instancia condenó a la demandada ' a abonar a los actores, como principal la cantidad resultante de restar de la del citado nominal la obtenida por la enajenación de las acciones percibidas en el canje y la percibida como rendimientos, restando los intereses de dichos rendimientos (que según se ha concretado de conformidad por las parte, supone un total de 560 euros, menos los intereses de los rendimientos), más los intereses sobre dicho principal computados desde la fecha de la presentación de la demanda; condenando asimismo a la entidad demandada a abonar a los demandantes en concepto de intereses la cantidad resultante de aplicar el tipo del 1% anual al nominal de 50.000 euros y calculado por el periodo comprendido entre la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes y la de la enajenación de las acciones resultantes del canje. Y todo ello, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda y debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia'.

Pues bien, a todas las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación y en la oposición al recurso formulada por la parte apelada, dan respuesta las sentencias que se han ido dictando en los últimos tiempos por el Tribunal Supremo sobre la materia.

El artículo 1.303 del Código Civil, que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009, ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil, a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011, entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil, con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil, como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05, o de 6/6/16), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo 625/2016, de 24/10/16, y la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, del mismo Tribunal.

Esta última ha dicho en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que los efectos alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que por eso, tales efectos deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

La razón es que ' los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa'. Y añade 'Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

Hay que tener en cuenta, sigue diciendo la sentencia, que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Y añade que '... para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia....viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'...'.

OCTAVO.- Costas de primera instancia y de apelación.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandante y desestimar la impugnación formulada por la parte demandada, y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida en cuanto a las consecuencias de la nulidad, que lleva consigo la obligación de la parte demandada de restituir la suma de 11.211,02 € (diferencia entre la cantidad invertida, 50.000 €, y la cantidad recuperada tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), 38.788,98 €), más los intereses legales devengados sobre el total de la inversión desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la venta de acciones al FGD, fecha a partir de la cual, los intereses legales se devengarán respecto de la suma de 11.211,02 €, y la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vida del contrato con sus intereses legales, desde la fecha de los respectivos abonos, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación sustancial de la demanda en los términos que han quedado indicados, conduce a la condena en las costas de la instancia a la parte demandada.

Por los mismos motivos, procede desestimar la impugnación formulada por la parte apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 y 2 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en las costas de la impugnación a la parte impugnante, sin que proceda la condena en las costas del recurso a ninguna de las partes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 18 de abril de 2017, en los autos de que el presente rollo dimana, con imposición a la impugnante de las costas de la impugnación y con pérdida del depósito consignado.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don David y Doña Elena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona el 27 de febrero de 2015, en los autos de que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida en cuanto a las consecuencias de la nulidad, que lleva consigo la obligación de la parte demandada de restituir la suma de 11.211,02 € (diferencia entre la cantidad invertida, 50.000 €, y la cantidad recuperada tras la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), 38.788,98 €), más los intereses legales devengados sobre el total de la inversión desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la venta de acciones al FGD, fecha a partir de la cual, los intereses legales se devengarán respecto de la suma de 11.211,02 €, y la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos durante la vida del contrato con sus intereses legales, desde la fecha de los respectivos abonos, con condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas causadas en el recurso a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.