Sentencia CIVIL Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1386/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso n º 612/15
Rollo Apelación Civil nº: 1386/17
SENTENCIA n º 643/2018
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguidos con el n º 612 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1386 del año 2017, a instancia de D. Severino ,
representado en esta alzada por el Procurador Sr. González Barbancho y asistido por la Letrado Sra. Chaves
Butrón, contra D ª Carolina , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Sánchez Ferrer y bajo la
asistencia letrada de la Sra. Vela Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 con fecha 4 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Gonzalo Crespo Grosso en nombre y representación de Doña Carolina , contra Don Severino , representado por el Procurador Don Isidoro Jerónimo González Barbancho, declaro disuelto el matrimonio por divorcio con los efectos siguientes: 1-; Se atribuye la guarda y custodia del menor a Doña Carolina , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2-; En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio, no se establece régimen concreto, quedando a la voluntad del menor de edad el retomar la relación con su padre, al contar con 15 años de edad.

3-; Se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a Doña Carolina en compañía de su hijo menor de edad.

4-; Se establece la obligación de Don Severino de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe, siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

5-; Asimismo cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que se generen.

6-; No se establece pensión compensatoria a favor de Doña Carolina .

7-; No se fija pensión de alimentos para la hija mayor de edad Eugenia , por lo que se declara la extinción de la misma.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales ' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Severino , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por cada una de las partes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su impugnación en la errónea valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia en orden a la fijación de la pensión alimenticia de 200 euros mensuales que entiende desproporcionada conforme a lo prevenido en los arts. 146 y 147 CC .

La dirección jurídica de la apelada interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida, por entenderla ajustada a derecho, proporcionada y ajustada a la opaca situación laboral del apelante.

Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

También en conexión con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 conforme a la que 'a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno- filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).

En el supuesto sometido a revisión, contemplando todas las circunstancias económicas de las partes y particularmente la situación económica del apelante, que intercala situaciones de paro laboral en que ha venido percibiendo el subsidio por desempleo -426 euros mensuales-(actualmente no es beneficiario de prestación o subsidio), con situaciones de trabajo por cuenta ajena y la ejecución de trabajos ocasionales normalmente no fiscalizados, se entiende proporcionada la fijación de la pensión de alimentos de 150 euros mensuales. Pensión cercana a lo que en el ámbito de la jurisprudencia menor se suele denominar mínimo vital, consustancial en el supuesto recurrido, con los escasos ingresos laborales acreditados que percibe el Sr. Severino .



SEGUNDO.- En materia de costas procesales, dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no ha lugar a realizar especial pronunciamiento conforme al art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con fecha 4 de julio de 2017, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1386/2017, debemos revocar parcialmente dicha sentencia, y en su consecuencia, establecemos que la pensión de alimentos mensual a abonar por D. Severino a favor de su hijo menor Bernardo será 150 euros mensuales pagaderos en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida, y, confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en dicha resolución, sin realizar expresa condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.