Sentencia CIVIL Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 841/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2015/0005837
Recurso de Apelación 841/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 705/2015
APELANTE: D./Dña. Lidia
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
APELADO: D./Dña. Domingo
PROCURADOR D./Dña. SORAYA MUÑOZ GONZALEZ
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 643
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 27 de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio número 705/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 .
De una, como apelante Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Mª Luisa Ramón Padilla.
Y de otra, como apelada D. Domingo , representado por la Procuradora Dª. Soraya Muñoz González.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 3 de Enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LAS DEMANDAS INTERPUESTAS ACORDAR LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO ENTRE Dª Lidia Y D. Domingo , CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES QUE LES SON INHERENTES: SE ACUERDA LA PATRIA POTESTAD A FAVOR DE AMBOS PROGENITORES Y UN SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA. Que se articulará del siguiente modo. Los fines de semana disfrutarán alternativamente de la compañía del menor. El progenitor a quien corresponda estar en la compañía del menor lo recogerá a la salida del centro escolar los viernes y lo restituirá el lunes por la mañana a la hora de entrada del centro escolar.

Los lunes y los miércoles estará en compañía de la madre, que lo recogerá en el centro escolar y lo retornará al mismo a la mañana siguiente.

Los puentes y festivos unidos al fin de semana se disfrutarán por el progenitor a quien hubiera correspondido dicho fin de semana, retornando al menor al centro escolar a la mañana siguiente.

No ha lugar a especificar nada referente a festivos intersemanales, que si no tuvieran el carácter oficial de puente se regirán por el régimen normal de visitas.

El día del aniversario de cada progenitor, en caso de no estar el menor en compañía del mismo, gozará de su compañía de 5 a 8 de la tarde, con entrega y recogida en el domicilio del progenitor que esté gozando del régimen de visitas. Igual régimen para el caso de tratarse del día del padre y de la madre.

El día del aniversario del menor, el otro cónyuge que no esté en su compañía ese concreto día podrá disfrutar de la compañía del mismo desde las 16 a las 19 horas si fuera día festivo y desde la salida del colegio a las 19.00 horas si fuera lectivo, retornándolo al domicilio del otro progenitor.

Las vacaciones se regirán por lo establecido en el fundamento específico de esta resolución.

Cada progenitor contribuirá en la cantidad de 300 euros mensuales y actualizable anualmente conforme al IPC a los gastos del menor, mediante ingreso en cuanto común que se verificará los días 1 a 5 de cada mes.

Con los gastos extraordinarios al 50% conforme a lo establecido en el fundamento específico de esta resolución.' En fecha 22 de Marzo de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACLARAR Y CORREGIR LA PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE ENERO DE 2017 EN EL SENTIDO EXPRESADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO ÚNICO DE ESTA RESOLUCIÓN, Y QUEDANDO DICHA PARTE DISPOSITIVA COMO SIGUE: 'CON ESTIMACIÓN PARCIAL DE LAS DEMANDAS INTERPUESTAS ACORDAR LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO ENTRE Dª Lidia Y D. Domingo , CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES QUE LE SON INHERENTES: SE ACUERDA A LA PATRIA POTESTAD A FAVOR DE AMBOS PROGENITORES Y UN SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA. Que se articulará del siguiente modo. Los fines de semana disfrutarán alternativamente de la compañía del menor. El progenitor a quien corresponda estar en la compañía del menor lo recogerá a la salida del centro escolar los viernes y lo restituirá el lunes por la mañana a la hora de entrada del centro escolar.

Los lunes y los miércoles estará en compañía de la madre, que lo recogerá en el centro escolar y la retornará al mismo a la mañana siguiente.

Los martes y jueves corresponden al padre, quien recogerá a su hijo en el centro escolar y lo retornará al mismo dl día siguiente.

Los puentes y festivos unidos al fin de semana se disfrutarán por el progenitor a quien hubiera correspondido dicho fin de semana, retornando al menor al centro escolar a la mañana siguiente.

Los festivos que no sean puente, el menor será retornado al domicilio del otro progenitor a las 11 AM.

No ha lugar a especificar nada referente a festivos intersemanales, que si no tuvieran el carácter oficial de puente se regirán por el régimen normal de visitas.

El día del aniversario de cada progenitor, en caso de no estar el menor en compañía del mismo, gozarán de su compañía de 5 a 8 de la tarde, con entrega y recogida en el domicilio del progenitor que esté gozando del régimen de visitas. Igual régimen para el caso de tratarse del día del padre y de la madre.

El día del aniversario del menor, el otro cónyuge que no esté en su compañía ese concreto día podrá disfrutar de la compañía del mismo desde las 16 a las 19 horas si fuera día festivo y desde la salida del colegio a las 19.00 horas si fuera lectivo, retornándolo al domicilio del otro progenitor.

Las vacaciones se regularán del siguiente modo, las de Navidad se dividirán en dos períodos conforme a las vacaciones escolares y divididas por mitades, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y marcando dicha separación el día 29 de diciembre entre las 9 y las 10 horas, y siendo retornado el menor por el padre el día 6 de enero a las 20.00 horas.

Semana Santa: Serán por mitad por cada uno de los cónyuges, atendiendo a las vacaciones escolares establecidas, abarcando el primer período hasta el miércoles Santo. Si ese día fuere lectivo el menor será recogido en el centro escolar por el progenitor que vaya a disfrutar del segundo período. En caso de no ser lectivo, será entregado a las 11.AM en el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar del segundo período.

Los años impares elegirá período la madre y los pares el padre.

Estivales. Igualmente se dividirán en quincenas, correspondiendo elegir el período los años pares al padre y los impares a la madre. El progenitor al que correspondiere la elección debe comunicar el período elegido por escrito al juzgado, o de forma fehaciente a la otra parte, con quince días de antelación al inicio del período vacacional que corresponda.

Dichas quincenas se corresponden con los períodos uno de julio a 16 de julio (fecha de entrega del menor en el domicilio del otro progenitor a las 11.00) y 16 de julio a 1 de agosto (con entrega a las 11 horas en el domicilio del otro progenitor) y 1 a 16 en los mismos términos y hasta 1 de septiembre.

Cada progenitor contribuirá en la cantidad de 300 euros mensuales y actualizables anualmente conforme al IPC, mediante ingreso en cuenta común que se verificará los días 1 a 5 de cada mes.

Con los gastos extraordinarios al 50% conforme a lo establecido en el fundamento específico de esta resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Lidia , mediante escrito de fecha 19 de Abril de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Domingo , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 11 de Mayo de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Lidia se alzó contra la sentencia de instancia, reclamando la revocación y se acuerde: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- La fijación a favor del padre del siguiente régimen de visitas: el padre está con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas una de ellas, y otra con pernocta, siendo el menor retornado al domicilio o al centro escolar en cada caso. 3.-En cuanto a las vacaciones: Verano.- Se considerará período vacacional únicamente los meses de julio y agosto. Durante estos dos meses las vacaciones se distribuirán por mitad entre los progenitores, distribuyéndose en quincenas alternativas. Navidad.- Desde el día que comienzan las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, comenzando el segundo período hasta que finalizan las vacaciones escolares. Semana Santa.- Se distribuirán en dos períodos que comienzan y finalizan conforme a las vacaciones escolares. Desde el día que comienzan las vacaciones escolares hasta que finalizan dividiéndose por mitad. Eligiendo la esposa los años impares y el esposo en los años pares, siempre debiendo comunicar la elección con una antelación previa de un mes al inicio de las vacaciones. 4.- El menor continuará viviendo con la madre en el domicilio materno. 5.- En concepto de alimentos a favor del hijo del matrimonio, el padre abonará la cantidad de 450 euros mensuales. Dicho importe deberá ser abonado en doce mensualidades entre los días uno a cinco de cada mes, actualizándose anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, serán soportados por los progenitores al 50% los gastos extraordinarios del menor.

Mientras que la dirección letrada de Don Domingo pidió que se acuerde desestimar íntegramente el recurso y condenar en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La guarda y custodia compartida tiene una serie de efectos positivos: a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática; b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc., c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos; e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos; f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de lo progenitores; g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor; y h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos, sin perjuicio de que de 'lege ferenda' pudiera constituirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( STS 496/2011, de 7 de julio; 84/2011, de 21 de febrero y 94/2010, de 11 de marzo), y añade la STS de 19 de julio de 2013, ' Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.' La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 reitera la doctrina siguiente: ' La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

El demandado, Don Domingo , tiene capacidad para cuidar y educar al hijo Sebastián , nacido el NUM000 de 2012, tal como se infiere de la realización del amplio régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales previas, de 30 de Junio de 2015. Es cierto que la demandante, Doña Lidia , ha tenido una dedicación fundamental en la crianza y educación del hijo, pero la implicación del padre ha sido importante. Éste tiene disponibilidad temporal para dedicarse al hijo, tal como se desprende del documento que obra al folio 113. Existe una buena vinculación paterno-filial; así, en la contestación presentada por la representación procesal de Doña Lidia , se afirma (folio 186) que 'es cierto que el padre tiene una buena relación con su hijo...'. Los domicilios de los litigantes están próximos y ambos tienen apoyo familiar, tal como se reconoce en la contestación antedicha (folio 188). Todos los factores relacionados determinan que la guarda y custodia compartida sea conforme con el principio del beneficio del menor. Es cierto que la relación entre los progenitores no es la deseable, pero ello no es un obstáculo para el establecimiento de una guarda y custodia compartida, pues no consta que repercuta negativamente en el menor; así, la letrada de la actora afirmó en la vista (minuto 9) que 'el niño está bien'.

El régimen de guarda y visitas instaurado en el auto de medidas provisionales previas ha funcionado, pero ello no es motivo para excluir las ventajas de la guarda y custodia compartida, que es un régimen que no tiene carácter excepcional, tal como indica la jurisprudencia. Hay que señalar, ante las alegaciones de la parte apelante, que el derecho a la prueba no ampara una actividad probatoria ilimitada, sino de aquélla que sea pertinente y útil, que la prueba pericial psicosocial no fue solicitada en primera instancia por la parte demandante y que el auto de este Tribunal denegando la admisión de esta prueba, que fue pedida por la parte apelante, no fue recurrida por ésta. Por todo ello, la petición de guarda y custodia a favor de la madre debe ser desestimada.

Ahora bien, consideramos que la distribución temporal de las semanas implica un excesivo trasiego para el menor y no es favorecedora de su estabilidad emocional. Por ello, atendido el principio del beneficio del menor, se acordará una distribución por períodos semanales con intercambio el lunes a la salida del colegio.

Esta organización temporal no ha sido pedida por ninguna de las partes, pero no existe inconveniente para acordarla de oficio, ya que en esta materia los principios dispositivos y de congruencia están atenuados, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores.

Se mantendrá lo acordado en la resolución recurrida sobre los puentes y festivos unidos al fin de semana, el día de aniversario de cada progenitor, día del padre y de la madre y día del aniversario del menor.



TERCERO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en materia de régimen e visitas conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

No se ha aportado por la parte apelante razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que hagan aconsejable en beneficio del menor variar el momento que marca el límite entre los dos períodos de Navidad. Ahora bien, la resolución recurrida atribuye siempre la primera mitad a la madre y la segunda mitad al padre. Esta rigidez debe ser revocada, pues de mantenerse se privaría siempre a cada progenitor de disfrutar determinadas fiestas con el hijo. Procede acordar por ello que los años impares elija el período la madre y los años pares el padre.

Se mantendrán el resto de pronunciamientos con respecto a los períodos vacacionales.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en éste.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Mª Luisa Ramón Padilla, contra la sentencia de fecha 3 de Enero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio número 705/2015, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que la madre elige el período vacacional de Navidad en los años impares y el padre en los pares. La guarda y custodia compartida se organiza en períodos semanales alternativos, con intercambio el lunes a la salida del colegio. Sin hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.