Sentencia CIVIL Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 239/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 643
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA
JUICIO Nº 598/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 239/2017
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de
MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interponen recursos AGROCOLCHADO S.L. que en la instancia han litigado como parte
demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA LOURDES GARCIA
ACEDO y defendidos por el letrado D. JUAN JOSE AGUILERA TRUEBA. Son partes recurridas D. Adriano ,D.
Alexis , DOÑA Ofelia y DOÑA Paulina , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BUJALANCE TEJERO y defendidos por el letrado
Dª MARIA JOSE GUIJARRO HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Lourdes García Acedo

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en ejercicio de acción reivindicatoria, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil AGROCOLCHADO S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, impugna el pronunciamiento de la sentencia que declara que los demandados no tienen la efectiva posesión del pozo, todo ello, en base a la existencia de autos de ejecución dimanante de juicio verbal sumario de retener la posesión, aún no archivado, y ello en base a la documental aportada por esta parte recurrente, acta de presencia otorgada por el Notario Don Rodrigo Fernández-Madrid Molina y en la que se deja constancia de la entrega material del pozo a través de la traditio posesoria plena (entrega de llaves de la caseta), siendo artificiosa la alegada desposesión por los demandados en base a Decreto de la Letrado de la Administración de Justicia de 19 de mayo de 2015, posesión que no habérseles otorgado podrían haber ejecutado por sí mismos. 2 ) Error de derecho, dado que entre los requisitos de la acción reivindicatoria, se exige que el demandado sea poseedor actual de la cosa, posesión que puede ser tanto real como jurídica y que, en todo caso, ostentarían los demandados, esto es, una posesión instrumental o de derecho.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Ofelia , Don Adriano , Don Alexis y Doña Paulina , al compartir los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a privar la actora a sus representados de sacar agua del pozo, mediante una bomba de extracción al nivel freático más bajo posible, imposibilitando la saca de agua de forma tradicional que venían realizando, careciendo de motor de extracción y de tuberías que la mercantil apelante quitó.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 25 de abril de 1977 y 1 de diciembre de 1989 viene insistiendo en que la procedencia de la acción reivindicatoria, dada su propia finalidad esencial y naturaleza, viene determinada no por la titulación que tenga el demandado en relación con la finca que le pertenezca y la cabida que de ella se deduzca, sino por la presentada por el promotor de tal acción, demostrativa de que el terreno reclamado sea aquél al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba, dado que es el demandante quién debe justificar el dominio pretendido, y su falta impide que prospere la acción reivindicatoria, debiendo anticiparse que la parte demandada para ser absuelta no tiene que acreditar su título, pues es suficiente con que la actora no acredite el suyo para que se imponga la absolución ( S.T.S. de 28 de Mayo de 1.990), También es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, que es inexcusable que el ejercitante de la acción justifique y acredite cumplidamente que es el propietario de la cosa objeto de reivindicación y que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia.

En el caso, incontrovertida la titularidad del pozo perteneciente a la finca propiedad de los actores ( en tramitación administrativa la oportuna licencia de explotación), la única cuestión debatida es si los demandados ostentan o no la posesión del pozo sobre el que se ejercita la acción, careciendo de título alguno que les permita continuar con la extracción de agua del piso del que venían disfrutando, por ende, por mera tolerancia de los anteriores propietarios. Posesión que obtuvieron, o mejor dicho, fueron reintegrados mediante sentencia firme ( posesión jurídica) de fecha 16 de septiembre de 2014 recaída en autos de juicio sumario ( antiguo interdicto de retener o recobrar la posesión), habiéndole entregado las llaves de la caseta el pozo la mercantil actora, además de haber sido requerida para dar la posesión, en autos de ejecución dimanantes de aquel juicio. No cabe duda, por tanto, con independencia de los argumentos que mantienen los demandados para no obtener agua del pozo ( la que podrían haber obtenido incluso a costa de la propietaria), que la pendencia del juicio sumario, que no declara derechos, sino que meramente reintegra una posesión que se venía disfrutando, en nada obta al éxito de la acción reivindicatoria que nos ocupa, al cumplirse los requisitos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción y que por conocido y no cuestionados en esta litis, se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene y que además se citan en la sentencia de instancia, en evitación de reiteraciones innecesarias.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AGROCOLCHADO S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Antequera, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Estimar la demanda formulada en la instancia declarando que la actora es propietaria del Pozo San Francisco, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a entregar la posesión del pozo, libre, vacua y pacíficamente a la parte actora.

b) Condenar a los demandados al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.