Sentencia CIVIL Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 193/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00643/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002754
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000658 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER,S.A.
Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO
Abogado: NATALIA VICTORIA FERNANDEZ
Recurrido: Gaspar , Elisenda
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ, JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER PANADERO ALBURQUERQUE, FRANCISCO JAVIER PANADERO
ALBURQUERQUE
SENTENCIA Nº643/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO===================================
Recurso civil número 193/2019.
Procedimiento ordinario 658/2017.

Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 658/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, 'Banco Santander, SA', representado por la procuradora
doña Marta Gerona del Campo y defendido por la letrada doña Natalia Victoria Fernández; y parte apelada,
don Gaspar y doña Elisenda , que han comparecido representados por el procurador don José Luis Riesco
Martínez y defendidos por el letrado don Francisco Javier Panadero Alburquerque.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 12 de abril de 2018, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por procurador Sr. Riesco Martínez, actuando en nombre y representación de doña Elisenda y don Gaspar , frente a 'Banco Santander, SA' y, en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 30 de noviembre de 2006.

2. Condeno a la entidad a restituir a la parte actora la cantidad de 591,83 euros.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el dictado de la presente sentencia.

3. Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los intereses moratorios estipulados en el contrato de préstamo, con restitución de las cantidades correspondientes para el supuesto de haber sido aplicada, con los intereses correspondientes.

4. Declaro nula la condición general de la contratación existente en la escritura pública que establece la facultad de la entidad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo por un solo impío de capital o intereses a su vencimiento; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general.

5. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Banco Santander, SA'.



TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Gaspar y doña Elisenda , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de mayo de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

'Banco Santander, SA' niega que la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario sea abusiva por más que contemple la resolución del contrato por un solo impago de capital o intereses. Alega que es improcedente efectuar un análisis abstracto de las cláusulas a la hora de enjuiciar su abusividad. Asimismo, mantiene que la facultad de resolver anticipadamente el préstamo hipotecario es una posibilidad válida legalmente. Se citan los artículos 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1124 del Código Civil.

Este motivo no puede acogerse.

La esperada sentencia del Tribunal Supremo ya se ha dictado. Es la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

Esta resolución parte del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Estamos ante una cuestión zanjada ya por la sentencia de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que dio respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ( C-70/17) y por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona ( C-179/17). La primera pregunta que elevó el Supremo al TJUE era si es compatible con el derecho de la Unión Europea interpretar que las cláusulas de vencimiento anticipado pueden desdoblarse, de modo que el pacto de vencimiento sea válido cuando, al aplicarse la cláusula, la resolución no se base en un solo impago sino en un conjunto de impagos suficientemente graves y relevantes. Era la famosa distinción entre el juicio de abusividad en abstracto y el juicio de abusividad en su aplicación práctica. Tal posibilidad la zanja de plano el Tribunal europeo: el derecho comunitario ( artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE) se opone a que una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia.

Ello no obstante, en su última sentencia, la 463/2019, el Tribunal Supremo, atendiendo a los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considera que sin dicha cláusula no es posible la subsistencia del contrato. Argumenta que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato a cambio de una garantía eficaz en caso de impago. Complejo porque el préstamo cuenta con una garantía hipotecaria. La eventual supresión de la cláusula de vencimiento afecta también a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. Por ello, concluye que este negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.

En fin, en opinión del Tribunal Supremo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria; por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Y es que la facultad esencial del derecho de hipoteca es el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido.

Además, continúa diciendo el Supremo, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. En esta situación, el propio TJUE admite que la cláusula abusiva pueda sustituirse por una disposición legal. El Supremo, en vez de tomar como referencia el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción de 2013, acude a la vigente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Es decir, la facultad de resolución será posible cuando dejen de pagarse doce mensualidades.

Para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, el Tribunal Supremo hace las siguientes previsiones: a) Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deben ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 de la Ley 5/2019, deberán ser igualmente sobreseídos, salvo que el incumplimiento reviste la gravedad prevista en la citada ley, pudiendo continuar su tramitación.

Por último, el tribunal apunta que el sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de la Ley 5/2019.

Efectuadas todas estas consideraciones y aplicadas al presente supuesto de hecho, la cláusula litigiosa, tal como está redactada, es nula e inaplicable. Pero ello no es impedimento para que, cuando el prestatario incumpla sus obligaciones de pago, la entidad financiera pueda instar el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.



SEGUNDO. Segundo motivo: sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa al interés de demora.

'Banco Santander, SA' no cuestiona la nulidad del interés de demora, pero sí sus efectos. Defiende que, en caso de mora, se devengue el interés remuneratorio.

Los apelados se oponen y hacen ver que 'Banco Santander, SA' no cuestiona la nulidad de la cláusula.

Este motivo debe acogerse.

Viene a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Entre otras, basta citar la sentencia 174/2019, de 21 de marzo, que casa parcialmente la sentencia de una Audiencia en el sentido de que la declaración de la abusividad no impide que se siga devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo.



TERCERO. Último motivo: costas de primera instancia.

Para terminar, 'Banco Santander, SA' pide que se impongan las costas de primera instancia a los demandantes. Estos, por el contrario, interesan la confirmación del pronunciamiento condenatorio.

Este motivo debe acogerse en parte.

La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Ahora bien, el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de mala fe o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Sin embargo, el criterio del vencimiento tiene especial virulencia en el ámbito de la normativa especial de los consumidores: no claudica frente a las dudas de derecho. Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo: cuando se trata de cláusulas abusivas, en los casos de vencimiento total, deben imponerse las costas (sentencia 419/2017, de 4 de julio; 624/2018, de 8 de noviembre, 699/2018, de 12 de diciembre; 711/2018, de 18 de diciembre y 101/2019, de 18 de febrero). Se considera que, en estos asuntos, en virtud de los principios de efectividad y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la condena en costas debe ser un efecto más de la nulidad.

Efectuadas estas consideraciones, en el supuesto, concreto, la demanda planteada por don Gaspar y doña Elisenda no ha sido estimada íntegramente. En cuanto a los gastos, el impuesto de actos jurídicos documentados se ha rechazado y los honorarios de notario se han reconocido por mitad. En la demanda se pedían 5.851,81 euros y en sentencia se conceden 591,83 euros. Bien puede decirse que la desestimación es sustancial. Asimismo, respecto al interés de demora, se ha admitido el devengo del interés remuneratorio.

Por ello, estamos ante una estimación parcial de la demanda, lo que comporta que no se haga especial pronunciamiento en costas.

Por lo demás, en cuanto a la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, recordar que no es aplicable, pues se refiere solo a los supuestos de vencimiento total, que no es el caso.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado en parte el recurso, no se hace especial imposición de las costas en esta alzada. Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander, SA' contra la sentencia de 12 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida en el procedimiento ordinario 658/2017 y, en consecuencia, revocamos dicha resolución: primero, en el sentido de que la declaración de la abusividad del interés de demora no impedirá que se siga devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo y, segundo, para dejar sin efecto el pronunciamiento en costas, sobre las cuales no se hace especial imposición.

Segundo. No se imponen tampoco las costas de esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.