Sentencia Civil Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 90/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120178085626
Recurso de apelación 90/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 75/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amadeo
Procurador/a: PEDRO BARRI PAJARO
Abogado/a:
Parte recurrida: Tamara
Procurador/a: MONICA LOPEZ MANSO
Abogado/a: JUDIT MARTI LORA
SENTENCIA Nº 643/2019
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz Dª María Gema Espinosa Conde Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de octubre de 2019
Ponente: Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de enero de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 75/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPEDRO BARRI PAJARO, en nombre y representación de Amadeo contra Sentencia - y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MONICA LOPEZ MANSO, en nombre y representación de Tamara .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por la representación de Doña Tamara contra DON Amadeo , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, adoptando las siguientes medidas definitivas, con desestimación de las no incluidas: 1)En cuanto a la guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la madre, DÑA. Tamara , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de visitas a favor del padre en el que podrá estar en compañía de los menores 1 día intersemanal, preferentemente los miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar si la realizaran, hasta las 20h30 en que serán retornados en el domicilio materno.

Fines de semana alternos viernes desde la salida del colegio o actividad extraescolar si la realizaran hasta las 20h30 del domingo, debiendo retornarse (o recogerse de ser el caso) en el domicilio materno. Si el fin de semana fuera seguido o precedido de festivo o puente vacacional, el régimen de visitas se extenderá a éste, salvo que cualquiera de las partes, con una antelación mínima de tres días, comunicara al otro progenitor la imposibilidad de dar cumplimiento a ésta incorporación de un día más en el fin de semana que le correspondería disfrutar de la compañía de los menores.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, El primero comprenderá las primeras quincenas de julio y agosto y el segundo periodo las segundas quincenas ( desde el 30 de junio a las 20h30 hasta las 20h30 del día 15 de julio, desde el 15 de julio hasta las 20h30 del 31 de julio y desde el 31 de julio a las 20h30 hasta el 15 de agosto a las 20h30 y del 15 de agosto hasta las 20h30 del 31 de agosto).Hasta el inicio del curso escolar se seguirá con el régimen de visitas ordinario.

Los años pares, el padre disfrutará de la compañía de los menores la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto. Por lo tanto, la madre gozará de la compañía de éstos la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

Los años impares, la madre estará en compañía de sus hijos la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto. El padre, pues, disfrutará de la compañía de los menores la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos a efectos de su reparto entre los progenitores. Desde el viernes de Dolores a la salida del colegio o actividad extraescolar si la realizaran hasta el miércoles Santo hasta las 20h30 horas. El segundo periodo comprenderá desde el miércoles Santo a las 20h30 hasta el lunes de Pascua las 20h30.

Los años pares, el padre disfrutará de las compañía de los menores desde la finalización de las clases escolares o actividades extraescolares hasta el miércoles Santo hasta las 20h320, haciéndolo la madre desde miércoles Santo a las 20h30 hasta el lunes de Pascua a las 20h30.

Los años impares, la madre disfrutará de la compañía de los menores desde la finalización de las clases escolares o actividades extraescolares hasta el miércoles Santo hasta las 20h320, haciéndolo el padre desde miércoles Santo a las 20h30 hasta el lunes de Pascua a las 20h30.

Las entregas y recogidas se realizarán en su caso en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos; el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20h30. El segundo periodo comprenderá desde el 30 de diciembre a las 20h30 hasta el día anterior del inicio del curso escolar a la misma hora. Los años pares, el padre disfrutará de la compañía de los menores el primer periodo siendo la madre quien lo haga en el segundo.

Los años impares, el padre disfrutará de la compañía de los menores el segundo periodo, siendo la madre quien lo haga durante el primer periodo.

El día 6 de enero, día de reyes, al progenitor que no le tocara disfrutar de la compañía de los menores, podrá estar en compañía de estos desde las 18h30 que recogerá a los menores en el domicilio donde les correspondiera estar, hasta las 20h30 que los retornará al mismo domicilio donde los hubiera recogido. A excepción de dicho día, las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Días de especial interés; los días de los cumpleaños de los menores, al progenitor que no le correspondiera estar en su compañía, podrá estar con ellos, si es un día laborable desde la salida del colegio hasta las 19h. Si ese día realizaran algún tipo de actividad extraescolar, no será necesario que acudan a la misma, para que ambos progenitores puedan celebrar ese día junto al hijo, pudiendo participar de la celebración el otro hijo. Si el cumpleaños cayera en uno de los días del fin de semana o puente que permita enlazarlo, el progenitor que no le correspondiera estar en compañía del menor homenajeado, podrá disfrutar éste de la compañía tanto del hijo homenajeado como del hermano, recogiéndolos en el domicilio donde les correspondería estar, desde las 16h30 hasta las 18h30, debiendo ser retornados en el mismo domicilio donde se hubieran recogido. El día del cumpleaños del progenitor, aunque no les correspondiera estar en compañía de los menores, podrá estar junto a ellos, si es un día laborable, desde la salida del colegio hasta las 19 horas que serán los hijos retornados al domicilio donde les correspondería estar. Si ese día los menores realizaran algún tipo de actividad extraescolar, no será necesario que acudan a la misma, para que el progenitor homenajeado pueda disfrutar de la compañía de sus dos hijo. Si el cumpleaños cayera en festivo o uno de los días del fin de semana o puente que permita enlazarlo, el progenitor homenajeado que no le correspondiera estar en compañía de los menores, podrá estar en compañía de estos, desde las 16h30 hasta las 18h30 recogiéndolos y entregándolos en el domicilio donde a los menores les correspondiera estar, 3)El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar sito en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 ' de DIRECCION001 se atribuye a DÑA. Tamara progenitora custodia.

4)En concepto de alimentos, el padre deberá abonar como pensión de alimentos para los hijos menores, la cantidad de 600 euros mensuales, es decir 300 euros por cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística Asimismo, se establece que los progenitores asumirán cada uno la mitad de los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes 5)En concepto de pensión compensatoria, DON Amadeo abonará a DÑA. Tamara la cantidad de 250 euros mensuales durante 5 años, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Tamara . Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltma. Sra Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por el demandado quien impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la prestación compensatoria a favor de la Sra. Tamara , pues a su entender teniendo sus propios ingresos no procede. Y también es impugnada por la demandante pues, a su entender, no se dan razones para fijar la pensión alimenticia en 300 € mensuales por hijo cuando provisionalmente se había establecido en 350 €, y también impugna el pronunciamiento sobre la pensión compensatoria porque dada la duración del matrimonio le correspondería una pensión de 300 € mensuales por un periodo de cinco años.

Ambas parte se han opuesto al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Dado que las cuestiones controvertidas son de naturaleza puramente económica es conveniente determinar los hechos que deben influir en la decisión, dado que nos los expresa con suficiente claridad la sentencia de instancia.

1. La Sra. Tamara y el Sr. Amadeo contrajeron matrimonio el 19 de octubre de 2002 y cesaron en su convivencia en 2017. Se dictó auto de medidas previas el 22 de noviembre de 2017.

2. Tienen dos hijos, Pelayo , nacido el NUM002 de 2003, e Modesta , nacida el NUM003 de 2010.

Ambos acuden a centros escolares públicos y la pequeña utiliza el servicio de comedor escolar y además Pelayo realiza una actividad deportiva (futbol) con un coste anual de 87,24 €.

3. La Sra. Tamara , trabaja desde el 11 de junio de 1997 en la misma empresa y percibe un salario mensual neto de 1050 € mensuales, más dos pagas extraordinarias de 800 € aproximadamente.

4. El Sr. Amadeo trabaja desde el 20 de julio de 1995 en la misma empresa y percibe un salario, cuya base de cotización es de 3.642 €, habiendo obtenido en 2016 un rendimiento neto de 38.647 €, antes de impuestos (8.002,72 €), lo que supone un neto mensual de 2553 €.

5. La vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la Sra. Tamara , está gravada con una hipoteca que se amortiza a razón de 513,10 € al mes, quedando pendiente de amortizar 69.449,32 €.



TERCERO.- La obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores al derivarse de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y constituir la obligación principal y de orden primero, por encima de otras obligaciones económicas que los progenitores puedan contraer, que llega incluso a tener rango constitucional ( art. 39 CE) y que a los menores de edad, a fin de preservar su superior interés de obtener el desarrollo óptimo de sus capacidades y posibilidades para la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente ( art. 2 de la L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del menor), se les debe prestar en condiciones que permitan a los hijos desarrollarse en unas mismas condiciones, acorde al nivel de vida que los progenitores puedan procurarles, cualquiera que sea el sistema de guarda o el tiempo de convivencia con uno o con otro porque, como señala el art. 233.10.3 CCCat, la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes.

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de los hijos. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su deber parental fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

En base a dichas premisas debe analizarse la decisión adoptada en la sentencia de instancia, que acuerda reducir la cantidad fijada provisionalmente de 350 € al mes por hijo a la de 300 € al mes, por razón de la atribución de uso de la vivienda familiar, cuyo valor debe computarse como contribución en especie ( art.

233.20.7 CCCat.) Existe cierta incoherencia en el argumento para justificar la rebaja de contribución paterna, puesto que el uso de la vivienda ya se había atribuido a la madre también en el trámite de medidas previas y entonces se consideraron alimentos de 350 € al mes. No puede ser, por lo tanto, esta la razón para la reducción.

A fin de seguir un criterio objetivo, se ha hecho uso de la aplicación para cálculo de pensiones alimenticias del Consejo General del Poder Judicial, y contemplando los ingresos de las partes, sin computar el valor vivienda ni el correspondiente a formación, correspondería una contribución de 306 € por hijo, pero a esa cantidad deberían añadirse los gastos de educación (matrículas, cuotas AMPA, libros, material escolar, salidas curriculares obligatorias, comedor escolar) resulta ajustado a la proporcionalidad de ingresos de ambas partes que la contribución alimenticia del padre se fije en 350 € al mes por hijo, debiendo mantenerse la distribución del coste de los gastos extraordinarios.

La modificación que aquí se acuerda, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, tiene efectos a partir de esta resolución.



CUARTO.- PRESTACION COMPENSATORIA El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Ciertamente a la Sra. Tamara la desvinculación económica del Sr. Amadeo consecuencia del divorcio le produce un cierto desequilibrio en en su nivel de vida (antes la unidad familiar disponía de más de 3500 € al mes y ahora ella debe gestionar sus propios ingresos de 1050 € más lo que recibe de pensión alimenticia por los hijos), pero ella ha tenido siempre su propio trabajo y sus propios ingresos. No consta en absoluto probado que haya renunciado a una progresión profesional dentro de la empresa, ni tampoco consta probado que si en su momento solicitó reducción de jornada por cuidado de los hijos, -que no consta-, dicha reducción deba mantenerse ahora que el hijo mayor tiene ya 16 años y la pequeña Modesta no requiere, por su edad, una dedicación exclusiva de la madre, porque la empresa le impida reincorporarse a jornada más amplia.

La pensión o prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio, al tiempo en que se cesa en la convivencia, por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio .

La prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, pero por ello mismo, por tratarse de una prolongación de la solidaridad familiar a pesar de no existir ya vínculo matrimonial, principalmente es de naturaleza temporal y desaparece cuando se establecen otros vínculos matrimoniales o equiparables.

En definitiva, tiende a posibilitar que la desvinculación económica de ambos exconyuges se produzca para el menos favorecido de forma suave para que pueda adaptarse su nivel de gasto a sus propias posibilidades.

Es por ello que sí se estima que la demandante tenga derecho a pensión compensatoria en la cantidad fijada, pero teniendo en cuenta que la Sra. Tamara continua en el uso de la vivienda familiar y que ello también debe computarse para el establecimiento de la pensión compensatoria y atendiendo a los fines que le son propios (reajustar el nivel de vida a las posibilidades propias) su duración debe fijarse en dos años.



SEXTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y también de la impugnación, por lo que no procede imponer las costas devengadas en esta alzada a virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amadeo y ESTIMAR también PARCIALMENTE la impugnación formulada por la representación de Tamara contra la sentencia de 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de divorcio 75/18, y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte la sentencia de instancia y ESTABLECEMOS, con efecto desde la fecha de esta resolución, que la contribución a los alimentos de los hijos Pelayo e Modesta , que el Sr. Amadeo debe abonar mensualmente a la Sra. Tamara , será de 350 € al mes, debiendo actualizarse cada primero de año con arreglo a las variaciones del índice de precios al consumo que, para el conjunto de Catalunya, publique el INE; y que la pensión compensatoria que el Sr.

Amadeo debe abonar a la Sra. Tamara en la cantidad de 250 € mensuales, solo se devengará por un periodo de dos años. En todo lo demás se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :