Sentencia Civil Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1465/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00643/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001465 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002021 /2017
Recurrente: Eulalia , Carlos
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
S E N T E N C I A NÚM. 643/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1465/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de septiembre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 2021/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Once Bis de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes Dª. Eulalia y D. Carlos
, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre,
y como demandada y ahora apelada la mercantil BMN, S. A. (luego Bankia, S. A.), representada por
la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la Letrada Sra. Pintos Gavilán. Siendo
ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de septiembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DOÑA Eulalia y DON Carlos , frente a la mercantil 'BANKIA, S.A.' (la cual ha sucedido procesalmente a la inicialmente demandada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la CLÁUSULA SEXTA, relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22/03/2016, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL SETENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.073,68 euros) más los intereses legales desde el 19 de septiembre de 2017 y hasta su completo pago; todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación los actores, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1465/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de junio de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Eulalia y D. Carlos plantean demanda de juicio ordinario contra la mercantil BMN, S. A., con la que habían concertado, como prestatarios, un crédito con garantía hipotecaria en escritura pública de fecha 22 de marzo de 2016, interesando que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos y se condenara a la demandada a indemnizarles en 1.663#22 €, por las cantidades que le había impuesto abonar, de las que 233#54 correspondían al impuesto de actos jurídicos documentados.

La demandada, ya como Bankia, S. A., se opuso alegando respecto a dicho impuesto falta de jurisdicción de los tribunales civiles para pronunciarse sobre la cuestión, prescripción y caducidad de la acción, defecto en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación pasiva ad causam, litisconsorcio pasivo necesario, así como validez de la cláusula y que el pago de los gastos correspondía, conforme a la vigente normativa y jurisprudencia, a los prestatarios.

En la audiencia previa la parte actora desistió a la indemnización en concepto de impuestos, oponiéndose la demandada, siendo denegada por el Juzgado, y tras ello se dictó sentencia que estimaba parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a indemnizar a los actores en la mitad de los gastos de notaría, y todos los del registro de la propiedad, gestoría y tasación, en total, 1.073#68 €, sin costas.

La sentencia fue notificada el 2 de octubre de 2018 y el 30 del mismo mes se planteó por la parte demandante recurso de apelación en el que, invocando la sentencia de la Sala 3ª del TS nº 1505/2018 de fecha 16 de octubre , que declaraba que la prestamista era el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados originado por la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, interesaban que se revocase parcialmente la sentencia y también se condenara a la demandada al pago de la cantidad por ellos abonada en dicho concepto (233#54 €). También, incluso en el supuesto de que no se estimase el recurso de apelación respecto de esa cuestión, entienden que se debe revocar la sentencia y condenar a la demandada a abonar la totalidad de las costas de la primera instancia, pues se ha declarado la nulidad de la cláusula, por lo que estamos ante una estimación sustancial de la demanda (la acción principal ejercitada es la de nulidad de la cláusula) , en conexión con los principios de disuasión, efectividad y no vinculación que rigen en materia de consumo.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, alegando que la nueva doctrina jurisprudencial sobre quién debe ser sujeto pasivo del impuesto fue inmediatamente dejada en suspenso (nota de Prensa del TS) y después revocada por sentencia de 27 de noviembre de 2018 , que volvió a la doctrina tradicional. Aunque en el suplico de su recurso interesa no sólo la desestimación del recurso contrario, sino también que se dicte nueva sentencia desestimando íntegramente la demanda, se ha de entender como un mero error formal, pues en su recurso en ningún lugar ataca los pronunciamientos condenatorios contra ella, ni sostiene que aprovecha la oposición al recurso para formular impugnación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Del sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

En esta materia la doctrina que se ha venido aplicando por esta Audiencia ha sido la de entender que el sujeto pasivo de dicho impuesto era el prestatario. Así la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, de fecha 19 de abril de 2018, recogiendo la existente en el TS, en su FJ 4º, apartado A) establecía: " Del impuesto de actos jurídicos documentados.

Critican los recurrentes que la sentencia del Juzgado haya invocado como argumento la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de lo Contencioso Administrativo), cuando la Sala Primera (de lo Civil) no está vinculada por la misma y en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 , dictada por el Pleno, y por tanto con fuerza de jurisprudencia, dictamina que la entidad bancaria es la que debe asumir el impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que los prestamistas son consumidores.

Hoy día la cuestión ha quedado aclarada por las recientes sentencias de Pleno del Tribunal Supremo número 147 y 148, ambas de 15 de marzo de 2018 , que respecto a la sentencia del TS mencionada por los recurrentes, la nº 705/2015, de 23 de diciembre dicen que la misma: '3...no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario..., en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.' Pero no sólo señala que dicha sentencia no contenía un pronunciamiento claro sobre la cuestión de quién debía soportar los gastos de los impuestos en estos contratos, sino que, en las mismas, además de declarar nula por abusiva dicha cláusula, al atribuir indiscriminadamente y sin distinción el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, se remite a la legislación fiscal para determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, al tratarse de una cuestión legal, por lo que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el puno de vista de la Directiva 93/13/CEE sobre contratos celebrados por consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores, siguiendo para ello la jurisprudencia de la Sala Tercera del T. S., y por ello en el fallo establece, en su apartado 2º, ii): 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.' Por lo tanto, en el presente caso en el que los actores se limitan en su demanda a reclamar el impuesto de actos jurídicos documentados por importe de 2.008#12 €, que recoge el documento 6, relativo exclusivamente a la constitución del préstamo hipotecario, su importe le corresponde abonarlo a los ahora apelantes, sin que puede tener trascendencia alguna el carácter abusivo del pacto, pues no siendo aplicable, procede aplicar la legislación tributaria existente, sin que los Tribunales puedan achacar a la misma falta de equidad.

Tampoco, por las mismas razones, es posible un reparto de su importe entre los contratantes, ya que la legislación tributaria aplicable es la que determina quién debe satisfacer dicho impuesto.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso." Al variar la Sala 3ª del TS la doctrina, que había venido manteniendo y era seguida por la Sala 1ª del TS, y fijar como sujeto pasivo del impuesto al prestamista en su sentencia de 16 de octubre de 2018 , lo hace entendiendo que el art. 68 del Reglamento es una extralimitación de la norma prevista en la Ley correspondiente, y concluye que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el acreedor hipotecario.

Pero dicha doctrina ha tenido una breve vigencia, pues en nota informativa de la Sala 3ª TS de 5 de noviembre de 2018 se señala que la misma está en revisión, y en sentencia del Pleno de la Sala 3 ª del TS en sentencia 167/2018, de 27 de noviembre , se vuelve a la doctrina tradicional, y se fija que el sujeto pasivo del citado impuesto es el prestatario.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en la sentencia nº 574/2019, de 25 de julio ya se ha pronunciado sobre la nueva situación creada por el cambio de doctrina y su inmediata revocación, volviendo a la anterior, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia al seguir la sentencia de 19 de abril de 2018 del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial y las SSTS, Sala 1ª, de 15 de marzo de igual año , negando relevancia a la de igual Tribunal de la Sala 3ª de 16 de octubre de 2018 , por haber sido dejada sin efecto por la sentencia del Pleno de dicha Sección Tercera de 27 de noviembre de 2018 .

Por lo tanto, procede desestimar el presente motivo del recurso.



TERCERO.- De las costas de la primera instancia Tampoco puede prosperar este motivo del recurso, porque se ejercitan por la parte actora dos acciones, una declarativa y otra de condena al pago de determinadas cantidades (1.663#22 €), y aunque la primera se estima íntegramente, la segunda sólo lo es en una cantidad inferior a la solicitada, 1.073#68 €, por lo que estamos ante una estimación parcial, no sustancial, de ahí, que en aplicación del art. 394.2 LEC , no cabe imponer al demandado las costas de la primera instancia.

La doctrina del TS en materia de costas se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 , que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.' En el presente caso ni cualitativa ni cuantitativamente hay una estimación total ni siquiera sustancial, dada la importante diferencia entre la pretensión económica de los actores en su demanda y lo concedido por la sentencia de primera instancia, por lo que debe rechazarse la modificación del pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia recurrida.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia En esta materia el art. 398.1 LEC prevé la imposición de las costas a la parte que ve desestimado su recurso (principio general del vencimiento), pero excepcionando dicha regla general en los casos de serias dudas de hecho o de derecho, remitiéndose expresamente al art. 394.1: ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el presente caso, el recurso de apelación se plantea el 30 de octubre de 2018 basándose en una sentencia del TS, Sala 3ª, de fecha 16 de octubre de 2018 que fijaba la nueva doctrina de dicho Tribunal sobre el sujeto pasivo del impuesto en el caso examinado, que venía a cambiar la que había seguido hasta ese momento la jurisprudencia. El hecho de que dicha doctrina nueva haya sido modificada de manera casi inmediata por sentencia del Pleno de dicha Sala 3ª del TS de 27 de noviembre de 2018 , volviendo al anterior criterio, evidencia que el caso es jurídicamente dudoso, por lo que no procede imponer costas a la parte apelante que se ha basado en una sentencia concluyente del TS para apoyar su tesis.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en su sentencia ya citada anteriormente de esta Sección Cuarta de fecha 25 de julio de 2019 , donde en su FJ 6º se establecía: " ... Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora tampoco determina la imposición a la misma de las costas de esta alzada derivadas de tal recurso. Y ello por cuanto en la fecha de interposición de dicho recurso (5 noviembre 2018) la Sala Tercera del TS en sentencia de 16 octubre de ese año se había pronunciado repercutiendo a la parte prestamista el pago del IAJD y todavía no se había dictado la sentencia de Pleno de dicha Sala Tercera de 27 noviembre 2018 que declaraba que el citado pago del impuesto corresponde al prestatario como así lo mantenía la Sala Primera. La incertidumbre interpretativa así generada determina este pronunciamiento." Por todo lo expuesto, no procede hacer imposición a la apelante de las costas causadas en la segunda instancia, pese a la desestimación de su recurso.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Eulalia y D. Carlos , contra la sentencia dictada en el juicio Ordinario seguido con el número 2021/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de la mercantil Bankia, S. A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.