Sentencia CIVIL Nº 643/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 7/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 7/2020 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 558/2018

Parte recurrente/Solicitante: Flora

Procurador/a: Sergio Rubio Carrera

Abogado/a: Imma Texeira Ceró

Parte recurrida: Carlos José

Procurador/a: Noel Mas Baga Munne

Abogado/a: Miguel Cases Pallares

SENTENCIA N. 643/2020

Barcelona, 7 de octubre de 2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer

Rollo de Apelación n.:7/2020

Objeto del recurso: compensación por razón de trabajo, prestación compensatoria y compensación por inversiones

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de julio de 2018 el Sr. Carlos José presentó demanda en la que solicita el divorcio, la guarda de una hija, con estancias a favor de la madre de mitad de semanas santa y navidad y julio y agosto por quincenas alternas y alimentos a su cargo de 250 euros al mes y mitad de gastos de formación y extraordinarios. Relata que, casados los litigantes en 1999 y con una hija (ahora ya mayor de edad) gana 1.000 euros al mes, en un negocio de pescadería, en concesión administrativa municipal y en régimen de estimación objetiva, y que la esposa percibe 920 euros al mes del mismo negocio. Relaciona gastos de la menor y del hogar.

La demandada contesta y sostiene que el esposo es titular de un negocio próspero y de un importante patrimonio. Afirma que obtiene 4.613,52 euros al mes de beneficio neto mensual y que ella trabaja desde 1999 para el esposo y solo cobra 960 euros al mes, cuando una dependiente percibe entre 1.300 y 1.400 por 14 pagas. Da cuenta de los gastos familiares, propone una guarda compartida o subsidiariamente paterna (que decae por la mayoría de edad de la hija) e ingresos en cuenta conjunta para asumir gastos de la hija al 80 y 20%, reclama 20.000 euros por los muebles que se adquirieron de la vivienda familiar, con dinero regalo de sus padres. Reconviene para reclamar una 'pensión compensatoria y compensación económica por razón del trabajo' de 83.173,86 euros, por razón de trabajo en el negocio, por haber cotizado como familiar autónomo colaboradora, en beneficio económico del esposo, y por mayor cuidado a la familia. Razona también sobre el valor de una indemnización por pérdida de los ingresos de su trabajo, al servicio del esposo.

El marido contesta a la reconvención y sostiene que no se dan los requisitos del art. 233-5 CCCat, que la esposa estuvo de alta como familiar por exigirlo la legislación, al ser cónyuge que trabaja con él, y no para ahorrarse nada, que el margen que se carga sobre compras y para venta es del 15-20%, que cobra 1.000 euros al mes y declara por estimación objetiva. Añade que la vivienda la adquirió antes del matrimonio

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 16 de agosto de 2019, recoge acuerdo parcial de los litigantes y entiende que no se desprende de lo actuado que haya existido un trabajo para la casa sustancialmente mayor, ni que el trabajo en el negocio haya sido insuficientemente retribuido, dados los términos del convenio laboral del sector. Tampoco quedaría acreditado el incremento patrimonial (los puestos del mercado son de origen hereditario, no se prueban saldos bancarios, ni valor de vehículo y solo cabría considerar el mayor valor en el mercado de la vivienda familiar). Añade que no hay una valoración objetiva de la participación del Sr. Carlos José en el negocio. En cuanto a la pensión compensatoria, entiende que se pretende que se resuelva una cuestión de naturaleza laboral y sobre la compensación por inversiones en la vivienda familiar, entiende que se han de reclamar en procedimiento ordinario.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La recurrente insiste en que su retribución laboral como familiar fue mínima, insuficiente, inferior en 60.357,78 euros a la que le hubiera correspondido. Insiste en la compensación por razón de trabajo y entiende que el marido no ha negado la relación de bienes y las valoraciones que expuso en la reconvención. Reclama también la prestación compensatoria (dice que ha sido despedida, que como autónoma no tiene derecho a subsidio de desempleo, que no es una reclamación laboral, que ha dedicado 20 años a la familia y el negocio) y por inversiones en el hogar (afirma que no se ha negado la aplicación de 25.000 euros a compra de muebles, ajuar y mejoras y coste de la boda).

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso, reitera sus argumentos de defensa y añade que la retribución por el trabajo era suficiente, que la falta de indemnización y de subsidio desempleo no le es imputable (estaba obligado a dar de alta a la esposa y cotizar como familiar y autónoma, y ello fue aceptado por la esposa). Sostiene que pagó 535.000 pesetas de entrada del piso en 1998 y compró por 137.130,66 euros, pero asumió hipoteca, pendiente de amortizar en más de 90.000 euros. Rechaza incremento de valor por mercado, insiste en que los puestos del mercado fueron adquiridos por sucesión, antes del matrimonio y junto con su hermano, afirma que su coche tiene más de catorce años. Entiende que no se ha planteado si el divorcio produce desequilibrio, por lo que no cabe compensatoria. Concluye que no se ha probado la inversión cuya compensación reclama.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de 27 de diciembre de 2019. Se ha admitido prueba documental. Se ha manifestado como hecho nuevo que el esposo y su hermano, a causa de la pandemia, han cerrado los puestos de pescado que regentaban y que el apelado se ha puesto a trabajar por cuenta ajena, según contrato de trabajo de 30 de marzo de 2020. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 6 de octubre de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA COMPENSACION ECONÓMICA

Está acreditado, y la esposa no lo niega, que en la actualidad el demandado se ha dado de baja de autónomo y ahora trabaja por cuenta ajena (no se prueba que se trate de una contratación fraudulenta). Pero para estudiar las reclamaciones de la esposa hay que estar al desequilibrio económico o patrimonial existente en el momento de la crisis, y al enriquecimiento que haya podido experimentar el marido por el trabajo en el hogar o una colaboración laboral insuficientemente retribuida de la esposa, sin que afecten los hechos posteriores.

El marido afirma que se vio obligado por la legislación laboral a dar de alta a su mujer como autónoma (y ahora, con el divorcio, a darle de baja) y la esposa dice que se le pagaba menos que a una trabajadora y que ha perdido el derecho a subsidio laboral. Pero, sean cuales sean las condiciones laborales, lo importante, desde la perspectiva del art. 232-5 CCCat y visto que la pretensión se basa no solo en 'trabajar para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente', es valorar si, al momento del divorcio, el esposo ha obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que se establece en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título III del Código civil de Cataluña. La legislación laboral no es directamente aplicable.

El enfoque de la esposa, en tanto no argumenta sólo sobre resultados del negocio, sino sobre la supuesta diferencia de sueldo entre un familiar contratado como autónomo y un trabajador por cuenta ajena, no apunta al camino de análisis razonable, aunque no incurrimos en incongruencia si, acogiéndonos al primer argumento (los resultados del negocio y el final patrimonio del esposo) analizamos la pretensión, ni por constatar que la razón de pedir es que, por haber cobrado menos (y el marido haber dispuesto de más beneficio) el Sr. Carlos José tiene a su nombre un patrimonio y la esposa no. Reclamar con base en el supuesto valor de una indemnización por pérdida de los ingresos de su trabajo, al servicio del esposo encierra una pretensión que guarda correlato con el consiguiente enriquecimiento del esposo.

Centrado así el objeto, no hay duda de que se ha dado el trabajo para la casa de la esposa (el esposo madrugaba, luego de trabajar dormía y se iba adormir temprano para ir a Mercabarna) y para el negocio con una retribución insuficiente en términos de satisfacción del esfuerzo laboral, condicionado o no a la legislación sobre cónyuges que trabajan con el titular, y que permitió al esposo enriquecerse (como veremos). Se cumple el requisito del art. 233-5 CCCCat.

A la hora de referir los bienes tenemos:

PATRIMONIO INICIAL DEL ESPOSO:

a) Vivienda (con parking) de calle Bilbao, adquirida antes de contraer matrimonio: 3.923,43 euros a cuenta (535.000 pesetas) más 137.130,66 euros de precio de compra (total 141.054,09 euros), menos hipoteca de 116.990 (nota registral, f.151), 20.140,66euros. No se ha probado que en esas fechas los cónyuges ya convivieran.

No computaremos saldos bancarios que no constan, ni la 'inversión' en muebles (que no es patrimonio inicial del marido).

PATRIMONIO FINAL DEL ESPOSO

Es cierto que el esposo en la contestación a la reconvención no cuestiona el valor de la vivienda, de las concesiones administrativas y del vehículo automóvil, pero niega la premisa: cualquier derecho a compensación económica, por lo que no podemos aplicar el art. 405 LEC y es de cargo de la reclamante probar las valoraciones económicas que predica.

a) Vivienda (con parking) de calle Bilbao (no se valoran plusvalías de mercado: el mayor valor en el mercado de la vivienda familiar es debido a las circunstancias del mercado y no tiene relación directa con la colaboración de la esposa, no es un patrimonio obtenido por el esfuerzo del esposo, sino un mayor valor conseguido por el mero paso del tiempo. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sostiene que las plusvalías no se han de computar en los cálculos del art. 233-6 CCCat. En las SSTSJC 51/2014, de 17 de julio y 24/2016, de 11 de abril, con cita en esta última de otras resoluciones de la Sala, se recuerda que a la hora de precisar qué bienes no podían computarse para establecer el aumento patrimonial, excluimos los bienes que los cónyuges hubieren adquirido privativamente antes del matrimonio y aquellos otros que adquirieren durante la convivencia en sustitución o merced a la inversión de aquellos, así como las plusvalías de los mismos debidas al simple transcurso del tiempo, a las oscilaciones del mercado o a cualesquiera otras circunstancias ajenas a su administración, conservación, reparación, renovación, reforma o ampliación.

Su valor: 141.054,09 euros, menos hipoteca pendiente de amortizar de 90.151,82 euros (según admite el esposo): 50.902,27euros. La hipoteca inicial ha sido amortizada durante el matrimonio con cargo a los ingresos del marido, obtenidos en parte merced a que la esposa ha colaborado en la casa y en el negocio y ha supuesto un mayor valor patrimonial.

b) Negocio de pescadería. Consta separada contablemente su parte de la de su hermano. No hay prueba contable del valor total del negocio, pero sí de algunas de sus partes:

b.1: Aunque el testigo Sr. Armando declarase que las paradas no tienen valor, los datos que facilita la recurrente sobre precio de venta de paradas de mercado en Barcelona para zona similar (documental de Internet), se sitúan entre los 17.000 y los 24.000 euros. A falta de mejor prueba estaremos a la media (20.500 euros), la mitad del esposo, 10.250.

b.2: Se ha acompañado en el Rollo extracto de cuenta bancaria a nombre del hermano del apelado y de sus dos padres. Es difícil extraer de ellos, como hace la defensa de la esposa, la conclusión de que el beneficio neto mensual del negocio es de 4.567,23 euros para el Sr. Carlos José (4.613,52 se sostenía en la demanda), en un ejercicio de cálculo que parte de premisas propias de perito (unidad de dos negocios, simulación de dos sub-empresas, margen de beneficios del 195% - cuando en el estadillo acompañado con la reconvención era del 100%, f.108, y en el estadillo acompañado al recurso, f.362, el porcentaje está mal calculado, siendo el real del orden del 90%-, cálculo de ingresos y gastos, sistema presunto de pago 'TPV', porcentaje de ventas con tarjeta de crédito, etc.). La comparativa con el extracto obrante al f. 23, cuenta del Sr. Carlos José, no permite ver más que si en una los ingresos son por 'abonament TPV' en la otra lo son por 'ingrés efectiu', en cantidades mayores, pero no podemos deducir con claridad que el volumen del negocio, los rendimientos o los ingresos fueran superiores a los que se declaran por renta de las personas físicas, conforme al sistema de módulos. La Sala no puede hacer suyas, por oscuras y complejas estas operaciones, lo que perjudica, en una materia sometida estrictamente al principio dispositivo, a la recurrente ( art. 217 LEC).

Las compras semanales en Mercabarna (en torno a los 60 euros) no nos permite deducir beneficios ocultos, pero el estadillo elaborado por la esposa sobre las facturaciones del 'Gremi de Peixaters' se basa en los extractos bancarios, facturaciones que no han sido rebatidas por el esposo y podemos razonablemente deducir que las compras rondaban los 50.000 euros al mes. No está probado que el margen de precio de venta sobre el de compra de las materias perecederas sea del 15-20%, como afirma el esposo. Es útil la comparativa entre albaranes y fotografías de precios de venta al público (coincide sustancialmente el estadillo acompañado con la reconvención con margen del 100%, f.108, y el real margen del estadillo acompañado al recurso, f.362 es del orden del 90%, de manera que, a falta de mejor prueba, podemos fijar la recaudación mensual en unos 100.000 euros, cantidad sobre la que no sabemos qué gastos se afrontan (apenas hay algunos datos sobre el canon del mercado, la luz u otras partidas) ni el margen de beneficio final que se ha obtenido (la mitad para el hermano).

En este punto nos debemos detener con aplicación estricta de los principios de cargas de la prueba ( art. 217 LEC), no sin dejar de constatar que las máximas de experiencia no abogan por considerar que un negocio de estas características no produce grandes rentabilidades, que los saldos son escasos en las cuentas del Sr. Carlos José y que pende todavía buena parte de la deuda hipotecaria, lo que pone de manifiesto que no se han obtenido ganancias para poder liberar el capital. Aun de considerar una cifra de rentabilidad, nos sería imposible aplicar criterios de capitalización o de valoración empresarial, tarea que no corresponde a la Sala.

No hay prueba de patrimonio inicial ni final de la esposa. La diferencia de los patrimonios del esposo da una cifra de 41.011,61 euros y su 15% (porcentaje que consideramos adecuado a las circunstancias), 6.151,74euros.

Un vehículo no ha quedado identificado ni hay prueba de su valor y tampoco se han probado activos bancarios. No parecen tampoco saldos en cuentas u otros indicios de riqueza.

2. LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Se incluye nominatim en el suplico de la reconvención la petición de una 'pensión compensatoria y compensación económica por razón del trabajo' (f.89), y de la exposición de hechos y la argumentación jurídica de la demanda reconvencional solo aparece, sobre prestación compensatoria, un argumento sobre la indemnización por despido, en el sentido de que los 28.287,60 euros que corresponderían según las Tablas del Consejo General del Poder Judicial, son equiparables a los derechos del art. 233-14 CCCat.

Aunque con argumentos en parte equivocados (de progenie laboral) no hay duda de que lo que la esposa defiende es un desequilibrio producido por el divorcio, esencia de la reclamación de la prestación compensatoria. No entendemos que alteremos la causa de pedir por apreciar dicho desequilibrio, invocado para las tres pretensiones económicas arbitradas). Opta la esposa por reclamar una prestación compensatoria en capital no en renta, lo que permite los arts. 233-14 y 233-17 CCCat.

El matrimonio ha durado 20 años y la solicitante tiene 44 años a la fecha de interposición de la demanda. No consta que tenga dificultades de salud.

En el IRPF de 2016 el esposo declaraba unos 1.383 euros netos al mes;1.333 en 2017; 1.265 en 2018. Tiene el patrimonio que hemos referido anteriormente.

La esposa no ha probado que no tenga prestación por desempleo y al f. 184 v. consta que percibió subsidio de 227 euros por ese concepto en 1999. Pero lo cierto es que ganaba 960 euros en la pescadería y que ha sido despedida por el esposo, con lo que han desaparecido sus fuentes de ingreso. No hay duda de que el divorcio le ha producido un desequilibrio económico en relación con la situación anterior de que gozaba en el matrimonio.

Hemos de valorar que la esposa tiene posibilidades, por edad y formación profesional, de generar ingresos propios. Entendemos procedente el equivalente a una pensión mensual de 200 euros al mes durante cuatro, capitalizado, 9.600 euros, que el marido deberá pagarle.

3. LA RECLAMACIÓN POR INVERSIONES

No se ha probado ni la percepción de una donación por razón de matrimonio de los padres de la esposa, ni una 'inversión' de la esposa en bienes del esposo, ni que los muebles que se adquirieron de la vivienda familiar lo fuera con dinero regalo de los padres de la recurrente y lo cierto es que la Ley ( art. 233-4 CCCat) no prevé, en sede de divorcio, una compensación por compra de bienes muebles de la vivienda familiar.

Cabe reservar las acciones civiles.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada en el solo sentido de:

a. Reconocer a favor de la Sra. Flora una compensación económica por razón de trabajo de 6.151,74 euros.

b. Establecer a su favor una prestación compensatoria de 9.600 euros.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado parcialmente el recurso, devuélvase, en su caso, el depósito (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.