Sentencia CIVIL Nº 643/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 436/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512042120188218808

Recurso de apelación 436/2019 -D

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 980/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL, SA

Procurador/a: María Ortiz Salillas

Abogado/a: Ramiro Navio Alcala

Parte recurrida: Azucena, Imanol

Procurador/a: Monica Arenas Mor

Abogado/a: JAUME PUJADES NOVELLAS

SENTENCIA Nº 643/2020

Magistrados:

ALBERT GUILANYÀ I FOIX ANA CRISTINA SAINZ PEREDA BEATRIZ TERRER BAQUERO

Lleida, 9 de octubre de 2020

Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 980/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de BANCO SABADELL, SA contra Sentencia - 14/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Azucena, Imanol.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada el Sr. Imanol y la Sra. Azucena contra BANC SABADELL SA, y por ello:

1. DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusivo del epígrafe 6 de la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario acompañada como documento 1 de la demanda, relativa a la comisión por reclamación de cuotas impagadas; teniendo la misma por no puesta; y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusiva de la parte de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario acompañada como documento 1 de la demanda que hace referencia a la exclusiva imputación a mis mandantes de los gastos de notaría, registro de la propiedad y gestoría (epígrafes 2 y 3); teniendo la misma por no puesta; y CONDENO a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por tal declaración y, por consiguiente, a abonar a la parte actora las cuantías por ésta indebidamente soportadas por acción y efecto de dicha cláusula nula, que asciende a 555,96 euros, más intereses legales.

3. DECLARO la nulidad de pleno derecho por abusivas de las causas a) y h) de resolución anticipada del préstamo previstas en la cláusula financiera sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario acompañada como documento 1 de la demanda; teniendo la misma por no puesta; y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Con condena en costas a la entidad demandada. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace en relación con la preclusión de la reclamación de la cláusula gastos, la prescripción de la acción de reclamación de devolución de los pagados, la validez de la cláusula relativa a la reclamación de posiciones deudoras y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandante apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.En relación con el primero de los motivos de recurso y relativos a la preclusión de la reclamación, el hecho de haber interpuesto una demanda por cláusula suelo o por otra cláusula considerada abusiva, no impide que posteriormente, se interponga otra demanda reclamando la declaración de nulidad de cláusulas abusivas diferentes, que no fueron objeto del litigio anterior. En este sentido, por ejemplo, es muy clara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 6) de 27 de enero de 2017. Pero es que además y en relación con la alegación de cosa juzgada, así se decide en STS de 21 de julio de 2016 en la que se decía que la cosa juzgada se refiere a pretensiones ('a lo que se pida en la demanda'dice el art. 400 LEC) no a hechos. Cuando se reclamó suelo la pretensión era otra. Son pretensiones diferentes en clausulas diferentes por lo que no habría cosa juzgada o preclusión; tampoco parece que pudiera alegarse por el Banco mala fe procesal por el tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción ya que la cuestión es de reciente debate. El motivo pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.El siguiente de los motivos se refiere a la prescripción de la acción de reclamación de los gastos, que el banco distingue de la de declaración de nulidad que, sí considera imprescriptible. Al respecto habremos de referirnos a la reciente jurisprudencia del TJUE que viene a confirmar lo que el TS venia sosteniendo y esta misma sala, es decir que aun cuando pueda haber un plazo de prescripción, su dies a quo no puede ser el del pago o firma del contrato sino el de la declaración de nulidad de la cláusula.

Efectivamente, el prestatario no ha podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagó por gastos notariales, registrales y de gestoría hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes, puesto que esto no es más que una consecuencia de aquello, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento. Hasta su declaración de nulidad nada podía reclamar el prestatario precisamente por los propios efectos de las citadas disposiciones contractuales, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c.).

Como dice la STS de 22-5-08, citada por la de 25-3-09: 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código, la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943, 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977 ). Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982'.

Así lo viene a corroborar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 (nº 662/2019, rec. 2017/17) cuando concluye que la consumación o extinción del contrato de préstamo no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por aplicación una cláusula suelo, criterio éste que resulta igualmente de aplicación a la cláusula de gastos. En esta resolución argumenta el TS que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación o extinción de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido; pero como la finalidad de la demanda fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado en la aplicación de la cláusula suelo, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. Y añade que esta misma sentencia que el hecho de que el art. 1301 CC fije la consumación del contrato como dies a quo para el ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

El mismo criterio resulta de aplicación cuando se invoca la prescripción de la acción de reclamación puesto que si la declaración de nulidad es antecedente necesario para poder ejercitar dicha acción de restitución de lo indebidamente cobrado es evidente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción en ningún caso puede situarse en la fecha de celebración del contrato.

El criterio seguido por esta Sala, como hemos indicado, es perfectamente ajustado a la recentísima STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19).

Atendidas las consideraciones expuestas debemos apreciar, como lo hace la Sentencia de instancia, que la acción de reclamación está vigente, procediendo la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.En relación con la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, no podemos por más que remitirnos a lo que reiteradamente venimos manifestando ante este motivo de recurso. Así en nuestra reciente Sentencia de fecha 17 de enero de 2020 decíamos:

'... estimamos que nos hallamos ante una cláusula predispuesta por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que la cláusula impugnada se negoció individualmente, de modo que la parte prestataria consumidora pudo influir en su contenido. Y en segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, por considerarla contraria Disposición Adicional Primera TRLGDCU 1984 en su apartado V.23 sobre 'la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados' y V. 24 sobre 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' (paralelos a los arts. 82.1 y 4, 85.6 TRLGDCU de 2007). Asimismo, en este ámbito debemos considerar que a fecha del contrato de autos, 30 de abril de 2003, estaba en vigor la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre Transparencia de las Operaciones y Protección de la Clientela (derogada posteriormente por la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 junio 2012), conforme a la cual se regulaban en su Norma Tercera las tarifas de comisiones, y con arreglo al apartado 3 de la misma se preveía que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente'. Con el mismo criterio nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia nº 117 de 8 de marzo de 2019 (rec. 36/2019).

La reciente STS nº 566 de 25 de octubre de 2019 (rec. 725/2017) ha declarado la nulidad de una cláusula que imponía una comisión por reclamación de cuotas impagadas por abusividad, efectuando las siguientes consideraciones: '1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.'

A la luz de esta última STS debemos concluir igualmente la abusividad de la cláusula. Así, en el supuesto presente, aunque por la redacción de la condición general podía llegar a entenderse que su devengo no es automático, sino que solo se produce si efectivamente se reclama, no se especifica en qué consiste esta reclamación extrajudicial (llamada de teléfono, advertencia personal, burofax...), siendo evidente que el coste no será igual en uno u otro caso. Y, por otro lado, en ningún momento se determina que su devengo solo se vaya a producir una vez, de modo que el impago de un recibo que se prolongara en el tiempo podría generar todas las comisiones que el Banco considerara oportunas. '

Procediendo por todo ello la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.El último de los motivos de recurso viene referido a la cláusula de vencimiento anticipado y a que aquella fue redactada antes de la reforma del artículo 693 de la LEC. El motivo tampoco puede tener favorable acogida teniendo en cuenta el tenor de la cláusula y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que hemos de compartir el criterio seguido en la resolución recurrida al apreciar que dicha cláusula no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -entre las más destacadas, STS, del Pleno, nº 705 de 23 de diciembre de 2015, y SSTJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/2011, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14)- puesto que la cláusula en cuestión no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

SEXTO.La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador Ortiz contra la sentencia de 14 de marzo de 2019 del juzgado de primera instancia número 6 de Lleida que CONFIRMAMOSy con imposición a la parte apelante del pago de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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