Sentencia Civil Nº 644/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 993/2002 de 25 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENOR CUANTÍA NÚM. 556/99

ROLLO DE APELACION CIVIL NÚM. 993/02

SENTENCIA Nº 644/03

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON ANTONIO ALCALA NAVARRO

MAGISTRADOS

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BARCENA FLORENCIO

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinticinco de noviembre de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menor Cuantía núm. 569/99, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Consuelo representada el recurso por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez y defendida por el Letrado D. Miguel Marques Falgueras, contra D. Abelardo representado en el recurso por el Procurador D. José Domingo Corpas y defendido por el Letrado D. Federico de Alcazar ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de Julio de 2002 en el juicio de Menor Cuantía núm.556/99 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "Fallo.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Manosalbas Gómez, en nombre y representación de Dña. Consuelo asistido del Letrado D. Miguel Márquez Falgueros, contra D. Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, asistido del Letrado D. Federico de Alcázar y Moris, debo condenar y condeno a D. Abelardo al pago a la actora de la cantidad de 44.984,93 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas judiciales".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escritos presentados por el Procurador D. Jose Domingo Corpas en nombre y representación de D. Abelardo y por el Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez en nombre y representación de Dª. Consuelo , que interpusieron el recurso en plazo y forma, de los que se dio respectivo traslado a las otras partes, presentado escritos de oposición a los recursos, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda al considerar acreditado el incumplimiento del arrendamiento de servicios por el médico demandado por cuanto no se consiguieron los objetivos perseguidos en la intervención quirúrgica realizada el 16 de Marzo de 1995 en la Clínica El Ángel consistente en rinoplastia (correcciones de defectos que producían a la actora dificultades respiratorias) de desviación de tabique nasal y de orificio nasal de tamaño reducido, y en ridectomia (reducción de papada), en la que a los pocos días se saltaron los puntos de sutura de uno de los lados, ni en la realizada el 7 Enero 1999 en la Clínica Parque de San Antonio consistente en liftin cervical (para corregir la anterior operación) y liftin con blefaroplastia inferiores (corrección de bolsas) Frente a esta resolución se alza el demandado aduciendo: a) error en la apreciación de la prueba pues se afirma que no se consiguió el objetivo perseguido porque las dificultades respiratorias persisten después de la operación y en el informe del perito D. Victor Manuel se afirma que el resultado de la actuación médica no se garantiza al 100% al existir un margen a las posibles complicaciones quirúrgicas, b) la rinoplastia no era cirugía satisfactiva sino reparadora y por lo tanto no sujeta a la obligación de resultados, a lo que ha de añadirse que transcurren cuatro años desde la operación hasta que se presenta la demanda, c) no se tiene en cuenta por la Juzgadora a quo que en la ridectomia, un bostezo, tos o estornudo puede producir la rotura del punto de sujeción post-operatoria, lo que ocurrió en el presente caso concertando el médico demandado con la demandante en retomar ese punto de tracción en un tiempo prudencial, tal como el perito informa que debe hacerse, d) en relación a la blefaroplastia, el perito informa que los hematomas en párpados inferiores es un resultado transitorio y posible, y el tratamiento aconsejado lo llevó a cabo el demandado, e) el relación a la ausencia de información, la misma se dio de forma exhaustiva, f) las eventualidades posteriores a la operación no pueden ser imputables al facultativo al estar su causa en la naturaleza de las cosas.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad médica es doctrina reiterada y consolidad de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que indica que tanto en sede contractual como en la extracontractual, opera la excepción a la inversión de la carga de la prueba por lo que la culpa así como relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente (Sentencias de 13 julio 1987, 12 julio 1988 , 6 noviembre, 7 febrero y 6 junio 1990, 8 octubre 1992 , 4 abril, 2 y 15 febrero y 23 marzo 1993, 29 marzo, 25 abril , 12 julio y 14 noviembre 1994 , 16 y 20 febrero 1995 , 10 febrero , 8 abril , 1 junio ,25 y 31 de Julio, 23 septiembre y 10 diciembre 1996, 20 junio y 10 noviembre 1997, entre otras), excepcionándose esta doctrina en dos supuestos: a) cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva o estética el paciente es cliente, y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico preciso en una especie de «locatio operis» -Sentencias 25 abril 1994 y 11 febrero 1997-, b) en aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 29 julio 1994 , 2 diciembre 1996, 21 julio 1997 y 22 de Mayo de 1998. En relación a la primera de estas excepciones, es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo desde la ya vieja Sentencia de 21 marzo 1950, que el contrato que tiene por único objeto la realización de una operación de cirugía estética participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra, pues en aquellos casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético ... el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada (Sentencia de 28 Junio 1997 y la ya citada de 25 abril 1994).

TERCERO.- A la vista de lo anterior, procede en primer lugar decir que la rinoplastia practicada a la demandante no puede sustraerse a la doctrina expuesta tal como pretende el recurrente afirmando que se trataba de una cirugía reparadora puesto que su finalidad era en definitiva un mejoramiento físico a la que se sometió la demandante voluntariamente previo concierto con el médico y que si bien con la misma se procuraba eliminar las dificultades respiratorias también se procuraba una perfección estética lo que queda demostrado por el hecho de acudir la demandante a un cirujano plástico y como así se reconoce en el propio escrito de contestación a la demanda al puntualizarse que en la rinoplastia concurren dos aspectos: la corrección estética de la nariz que afecta a su totalidad especialmente externa, y, por otra, la corrección funcional . Dicho lo anterior, resultan estériles los argumentos de demandado recurrente pues partiendo del hecho no discutido de que el resultado de las intervenciones quirúrgicas no fue el concertado entre las partes, el demandado no ha demostrado que las complicaciones que surgieron constituyeran caso fortuito debiendo responder de esos malos resultados pues en todo caso al médico le correspondía hacer las averiguaciones pertinentes antes de la operación de cuales podían ser las complicaciones que pudieran plantearse de acuerdo a los antecedentes de la demandante y prever los posibles paliativos o soluciones a las mismas sin dejar el tema a lo que resultara según la naturaleza de las cosas. Por otra parte, entre las obligaciones del médico está la de información adecuada , de tal forma que la negligencia médica existe si no se ha obtenido del paciente, o en su caso cliente, el debido consentimiento, el cual ha de ser emitido con adecuada información previa de la intervención que se va a hacer y de los riesgos que conlleva, información que ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible o en términos comprensibles de forma que si así se hace, los riesgos quedan asumidos por el paciente que consiente, y de lo contrario, el facultativo asume el riesgo por sí solo (SSTS 12 febrero 1988, 23 abril 1992 y 25 abril 1994), e, incumbiéndole al médico la carga de probar el cumplimiento de este deber de información, tal extremo no se ha logrado acreditar en las actuaciones quedando así tal afirmación recurrente en mera alegación sin apoyatura probatoria alguna, procediendo por todo lo anterior la desestimación del recurso formulado por el demandado.

CUARTO.- Fijándose en la sentencia de instancia la cuantía indemnizatoria en 44.984Ž93 € (7.484.862 pesetas), es objeto de impugnación este pronunciamiento por la demandante interesando que en su lugar debe fijarse la cantidad de 135.070`37 € (22.473.818 pesetas), tal como informa el Dr. D. Jesús Carlos , habiéndosele causado indefensión a dicha parte tal pronunciamiento de la sentencia de instancia pues interesándose en la demanda que el importe de los daños y perjuicios se concretara en ejecución de sentencia, no se llegaron a practicar pruebas en el procedimiento sobre dicho importe. Examinadas las actuaciones, en el escrito de demanda se van relacionando los daños y perjuicios sufridos por la demandante, como son los gastos de las dos operaciones de 685.000 pesetas, secuelas tras esas dos operaciones, cicatrices antiestéticas, crisis depresiva, y gastos de intervención de futura operación reparadora, afirmándose que, en definitiva, los daños y perjuicios venían integrados por las siguientes partidas: a) gastos efectivos de las intervenciones, médicos y tratamientos correctores, b) gastos de futuras intervenciones de cirugía reparadora, c) perjuicio estético de cicatrices y secuelas, y, d) daño moral consecuencia de las lesiones derivadas de las operaciones, con especial relevancia de las consecuencias psicológicas. En la sentencia de instancia se razona no ser necesario dejar para el trámite de ejecución de sentencia la fijación de la cuantía indemnizatoria, la cual se determina en la misma resolución teniendo en cuenta la documental, el informe de D. Jesús Carlos y la facultad moderadora del artículo 1103 del Código Civil, correspondiendo la citada cantidad de 44.984Ž93 € (7.484.862 pesetas) a las siguientes partidas: a) 4.116 € (685.000 pesetas) por las dos intervenciones, b) 30.050 € (5.000.000 pesetas) por secuelas y perjuicio estético, c) 6.010 € (1.000.000 pesetas) por daños morales, y, d) 4.808 € (800.000 pesetas) por gastos de intervención quirúrgica de reparación.

QUINTO-. En virtud de lo establecido en el artículo 577 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, carecen de valor alguno las diligencias de prueba practicadas fuera del período probatorio, por lo tanto, no podrán tenerse en consideración las pruebas incorporadas a las actuaciones fuera de dicho periodo, pues dicha norma, lejos de constituir un simple formalismo significa la expresión del principio de preclusión, para la buena marcha del proceso y el aseguramiento de la igualdad de las partes dentro del mismo, por lo que no puede tomarse en consideración el informe técnico elaborado por D. Jesús Carlos aportado fuera de todo trámite procesal como además así se resolvió en el procedimiento en providencia dictada el 28 de Enero de 2.002, y de ahí la improcedencia de que en la sentencia de instancia se adopte tal informe como uno de los pilares para fijar la cuantía indemnizatoria. Sentado lo anterior, el artículo 360 de la Ley Procesal aplicable obliga a determinar «el importe de la condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, o a establecer las bases con arreglo a las cuales ha de hacerse la liquidación», añadiendo que sólo en el caso de que no sea posible ni lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de sentencia. Los daños y perjuicios, cuando se demandan, pueden concederse en cantidad precisa y líquida, fijando las bases para obtener el quantum en ejecución de sentencia o sin fijarlas, pero siempre que en el período probatorio en el pleito principal se acredite su existencia, debiendo alegarse en los hechos de la demanda, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo la que señala que para condenar a daños y perjuicios hay que probar su existencia (SSTS 17 febrero 1951, 28 mayo 1984, 5 marzo 1992, 23 marzo 1992, 13 abril 1992, 12 mayo 1994, 28 junio 1995, 1 Abril de 1996, entre otras muchas), incumbiendo la prueba al actor (SSTS 2 febrero y 6 mayo 1960, 6 octubre 1961, y 11 marzo 1967, etc), y que el Tribunal, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 360, puede fijar la cuantía total, fijar las bases para su determinación, o dejar la cuantificación sin fijación de bases para ejecución de sentencia. Pues bien en el presente caso, han quedado acreditados en el procedimiento una serie de perjuicios coincidentes con los relacionados en el petitum de la demanda y en la sentencia, no obstante, no se han concretado de forma que pueda llegarse a cuantificarse económicamente, y así, resulta llamativo que no se concreten en la sentencia cuales sean las secuelas por las que se está fijando indemnización, por ello, debe estimarse el recurso en este extremo y, tal como se interesó en la demanda, diferir para el trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de esos daños y perjuicios, la cual, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius no podrá ser inferior a 44.984Ž93 € (7.484.862 pesetas).

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Domingo Corpas en nombre y representación de D. Abelardo y estimando el formulado por el Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez en nombre y representación de Dª. Consuelo , con revocación parcial de la sentencia dictada el ocho de Julio de 2.002 en el Juicio de Menor Cuantía nº 556/99 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, debemos condenar y condenamos al primero de dichos recurrentes a abonar a la segunda la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia a la que asciende los daños y perjuicios causados sin que pueda ser inferior a 44.984Ž93 € (7.484.862 pesetas) conforme a las bases fijadas en esta resolución, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiendo las causadas al recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-