Sentencia Civil Nº 644/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 61/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 61/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 289/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVÁ

S E N T E N C I A N ú m. 644/2007

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 289/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá, a instancia de FRANCERAMIC, S.L. contra Dª. Daniela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Abril de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. JOSEP CASTELLS I VALL, en representación de FRANCERAMIC, SL. contra DÑA. Daniela , representada por el Procurador DÑA. JUNCAL GIL CARNICERO y estimándose la demanda reconvencional formulada por DÑA. Daniela contra FRANCERAMIC, SL., ambos con idéntica defensa y representación, debo condenar y condeno a DÑA Daniela a que abone a FRANCERAMIC la suma de 3.784,52 euros, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, respecto a la demanda principal y con expresa imposición de las costas de la demanda reconvencional a FRANCERAMIC, S.L.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad FRANCERAMIC S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra DOÑA Daniela en reclamación de la cantidad de 4.886,52 euros, más los intereses legales y costas.

Expone la parte actora en su demanda que, en fecha 18 de marzo de 2.003, DOÑA Daniela contrató con ella un presupuesto para la ejecución de trabajos de reforma de la cocina, que incluían desde el mobiliario a los materiales para la construcción y la mano de obra, sumando un total de 13.412,08 euros.

Del total de la factura, DOÑA Daniela ha realizado diversos pagos, adeudando el importe de 4.886,52 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se condene a DOÑA Daniela a pagar a la entidad FRANCERAMIC S.L. la cantidad de 4.886,52 euros, en concepto de precio o contraprestación pendientes de los trabajos y obras ejecutados y materiales suministrados descritos en la factura aportada como documento número 4, en relación con el documento número 1 de la demanda, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y los que se devenguen hasta el completo pago y las costas del procedimiento.

DOÑA Daniela contesta a la demanda presentada por la entidad FRANCERAMIC S.L. argumentando que ha pagado, de la factura final que ascendía a 13.686,52 euros, la cantidad de 8.800 euros, oponiendo la excepción de "exceptio non rite adimpleti contractus" por cuanto ha existido un incumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones contraídas, además de que ya estaba pactado entre ambas partes que el pago del resto final se efectuaría tras la comprobación de los trabajos, por lo que la demandada no cumple porque la actora no ha cumplido correctamente sus obligaciones, por lo que se encuentra legitimada para no proceder al pago del importe reclamado atendiendo al cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial de la parte contraria.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda en su integridad, con expresa imposición de las costas de las presentes actuaciones a la parte actora.

Asimismo, DOÑA Daniela formula RECONVENCIÓN en la que expone que el precio pactado para la ejecución de trabajos de reforma de la cocina fue de 13.412,08 euros, que la demandada ha pagado la cantidad de 8.800 euros, restando por satisfacer 4.886,52 euros, concurriendo varios defectos en la realización de las obras.

Por ello, solicita que, tras la comprobación y cuantificación de cada uno de los defectos por un Perito designado por el Juzgado, por el juzgador se proceda a efectuar la oportuna compensación o rebaja en el precio que finalmente la demandada adeuda a la actora demandada en reconvención, y finalmente, para el supuesto de que, una vez efectuada esa operación aritmética resultara que existe un saldo acreedor hacia la demandada, atendiendo a los pagos ya efectuados, se condene a la actora y demandada en reconvención a su pago, más los intereses, debiendo calcularse el coste que va a suponerle a la demandada el proceder a su reparación.

La entidad FRANCERAMIC S.L. se opone a la demanda reconvencional solicitando se desestime íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas por la tramitación de la reconvención a la actora reconvencional.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y estima íntegramente la reconvención, condenando a DOÑA Daniela a pagar a la entidad FRANCERAMIC S.L. la suma de 3.784,52 euros, sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes a la demanda principal, e imponiendo a la parte actora y demandada reconvencional las costas correspondientes a la reconvención.

La demandada DOÑA Daniela presenta recurso de apelación alegando, en síntesis:

1) la parte demandada y actora reconvencional interpuso la excepción de incumplimiento parcial del contrato, lo que la legitimaba a solicitar una rebaja del precio pendiente de pago, o bien, y para el supuesto que llevar a cabo correctamente estas obras defectuosas supusiere una cuantía superior a la adeudada, se le indemnizara con la diferencia.

2) la parte demandada y actora reconvencional se sometió expresamente a la cuantificación económica que realizara el perito judicial, puesto que suponía y confiaba en que ello sería lo más pertinente; lo que no puede acatar es que se diga que como el informe emitido por el perito judicial, cuantificaba en una cantidad, la reparación de los defectos de que adolece la obra, ésta debe ser por congruencia la cuantía por la que se debe condenar a la entidad FRANCERAMIC S.L., a descontar del total adeudado, por cuanto la parte apelante ya indicó, habiéndose emitido el informe con anterioridad a la audiencia previa, y cuantificado el coste que supondría la reparación de las deficiencias detectadas, que esto era salvo que se modificara a la vista del total de las pruebas practicadas la cuantía de la demanda reconvencional.

Así, la valoración del trabajo necesario para solucionar las anomalías fue valorado por el Sr. Perito en 950 euros más IVA; tras celebrarse el juicio, se acordó practicar diligencias finales en las que el Sr. Perito realizó una nueva valoración por modificaciones en la suma de 895 euros, que más la cantidad de 950 euros, resulta la cifra de 1.845, más IVA, y ésta es la cifra que debería descontarse finalmente de la suma adeudada, sin que sea pertinente la rebaja del 30%, pues el hecho de que las reparaciones se hagan por un operario repercutiría en el tiempo de horas empleadas.

Pero además, de las manifestaciones vertidas por el Perito en el acto de la vista, se desprende que no podrá colocarse un mueble de la caldera nuevo si previamente no se coloca centrada la caldera, lo que fue valorado por el perito en 300 euros, y como no se podrá colocar el mueble de la nevera, deberá realizarse dicha reparación teniendo en cuenta que sobre dicho mueble va un cajón, valorado en unos 125 euros.

De lo anterior resulta que las valoraciones del Sr. Perito son: la cantidad de 950 euros, más IVA, del primer informe, más la suma de 895 euros, más IVA, del segundo informe, más 625 euros, más IVA, según las manifestaciones vertidas por el Perito en el acto de la vista.

Por lo que el total que deberá ser descontado será de 2.470 euros más IVA.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, y falle desestimando la demanda interpuesta, condenando a la demanda al pago de las costas de ambas instancias.

La entidad FRANCERAMIC S.L. presenta escrito de IMPUGNACIÓN de la sentencia en el que alega, en primer lugar, la improcedencia de la imposición de las costas de la demanda reconvencional a la entidad FRANCERAMIC S.L., existiendo un error material o contradicción entre la fundamentación jurídica de la sentencia y el fallo, debido a un error material cometido por la juzgadora de primera instancia o al hecho de no haber fallado con la debida separación por un lado la demanda y por el otro la reconvención, y en segundo término, alega dicha parte que existe un error en la determinación de la condena por cuanto debe reducirse en un 30% la compensación que debe efectuarse a la demandada.

Alega que, debería haberse estimado, en su caso, la demanda, afirmando el derecho a ser indemnizada o compensada la demandada en la suma de 950 euros más IVA, o lo que es lo mismo, reducida la deuda a la que ha sido condenada al pago de dicha cantidad, reduciéndola al importe de 3.784,52 euros, con la reducción del 30%, y que por error no ha sido aplicada dicha reducción sobre la suma de 1.102 euros (950 más IVA) que constituye el petitum de la demanda reconvencional de la demandada, por lo que la condena de la actora y demandada reconvencional debe reducirse a la suma de 771,40 euros (665 euros más IVA).

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda formulada por FRANCERAMIC S.L., imponiendo las costas a la demandada, y todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada y actora reconvencional.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN de la demandada DOÑA Daniela .

Como primer motivo de su recurso de apelación, alega la parte demandada que interpuso la excepción de incumplimiento parcial del contrato, lo que la legitimaba a solicitar una rebaja del precio pendiente de pago, o bien, y para el supuesto de que el coste de reparación de las obras defectuosas fuese superior a la cuantía adeudada, se le indemnizara con la diferencia resultante a su favor.

La Jurisprudencia ha venido reconociendo dos excepciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos.

El arrendamiento de obra objeto del artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus"), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo, en todo caso, conforme a la buena fe y a los usos profesionales (artículo 1.258 del Código Civil ), realizando la obra con la diligencia precisa (artículo 1.104 del Código Civil ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda oponía la excepción de "exceptio non rite adimpleti contractus", la cual, tratándose de la misma obra, permite al comitente reducir el pago del precio que se le reclama, si el contratista ha cumplido en parte o de modo defectuoso, pudiendo la parte demandada alegar la referida excepción, y en base a la misma, solicitar una rebaja del precio pendiente de pago, sin necesidad de formular demanda reconvencional.

Por tanto, no compartimos los razonamientos expuestos en la sentencia de primera instancia cuando, por un lado, indica que la existencia de defectos no exime a la demandada del pago de la obra porque no puede reclamar indemnización por el contrato si previamente no ha cumplido, y por otro, al apreciar que existen defectos, estima la reconvención, y rebaja la suma adeudada hasta la cuantía en que quedó fijada la reconvención en la Audiencia Previa.

Así, efectivamente, como indica la demandada DOÑA Daniela en su escrito de interposición del recurso de apelación, la excepción de incumplimiento parcial del contrato, la legitima a solicitar una rebaja del precio pendiente de pago.

Y ello por cuanto la "exceptio non rite adimpleti contractus" permite al comitente reducir el pago del precio que se le reclama.

Y, sólo si el coste de las obras de reparación es superior a la suma reclamada y se solicita el pago de dicha cantidad, ello excede del ámbito de la referida excepción y para ello, debe formularse reconvención.

TERCERO.- Enlazando con lo anterior, la parte demandada y actora reconvencional alega en su recurso su disconformidad con la sentencia apelada cuando indica que como el informe emitido por el perito judicial, cuantificaba en una cantidad, la reparación de los defectos de que adolece la obra, ésta debe ser por congruencia la cuantía por la que se debe condenar a la entidad FRANCERAMIC S.L., a descontar del total adeudado.

La parte apelante ya indicó en su escrito de fecha 21 de enero de 2.005 que fijaba la cuantía de la demanda reconvencional en 950 euros, más el 16% de IVA, esto es, 1.102 euros, "sin perjuicio de que pueda ser incrementada posteriormente dicha cuantificación a través de las pruebas que sean practicadas", y en la Audiencia Previa manifestó que la cuantía de la demanda reconvencional quedaba fijada en la suma de 950 euros, más el 16% de IVA, salvo que, a la vista de lo que manifestara el Perito, dicha cuantía resultara incrementada, renunciando a la segunda parte del suplico de la demanda reconvencional en el sentido de que si la ejecución de las obras defectuosas supusiera un coste superior a la cifra adeudada, que se le indemnizara con la diferencia.

En efecto, ni la parte actora ni la demandante reconvencional pueden alterar la cuantía fijada en la Audiencia Previa (en este sentido, cabe citar la sentencia de la A.P. de Baleares, sección 5ª de 24 de octubre de 2.002 ).

Sin embargo, en el presente caso, como hemos indicado en el fundamento de derecho anterior, la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso del contrato permite aplicar una rebaja o reducción del precio pendiente de pago sin necesidad de formular demanda reconvencional.

Sólo cuando el importe de los defectos fuera de tal entidad que tras aplicar la compensación entre lo debido y lo defectuoso resultara un saldo favorable a la demandada, sería necesario plantear demanda reconvencional.

Y en el caso de autos, la parte demandada en la Audiencia Previa manifestó que renunciaba a la segunda parte del suplico de la demanda reconvencional en el sentido de que si la ejecución de las obras defectuosas supusiera un coste superior a la cantidad adeudada, que se le indemnizara con la diferencia, porque del informe pericial ya se deducía que esta circunstancia no iba a darse.

Por tanto, si como hemos dicho, la compensación o reducción del importe adeudado a la actora puede hacerse vía excepción, para aplicar esta compensación no nos hallamos limitados, en virtud del principio de congruencia, por la cuantía en la que quedó fijada la demanda reconvencional.

En consecuencia, la suma a deducir por aplicación de la excepción de cumplimiento defectuoso, resultará tras la valoración completa de la prueba practicada en el acto de la vista y en las diligencias finales, por lo que debemos estimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Pasando ya a revisar en esta alzada la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, en efecto, en un primer informe obrante al folio 140, el Perito DON Plácido valoró el trabajo necesario para solucionar las anomalías de la reforma de la cocina propiedad de la demandada en la cifra de 950 euros más IVA.

Tras celebrarse el juicio, se acordó practicar diligencias finales en las que el Sr. Perito realizó una nueva valoración por modificaciones del mueble del calentador y del mueble del horno en la suma de 895 euros.

Esta Sala considera que no procede computar el coste que se solicita para la modificación del mueble del calentador y dejarlo según el plano, lo que asciende a la suma de 375 euros, por cuanto el perito fue rotundo en el acto de la vista al afirmar que, si bien la caldera no está centrada, y que además está en un mueble que no está enrasado, ello se debe a que hay una ventana y a que también hay una lavadora, sin que él valorara este tema de la caldera como un fallo de construcción, añadiendo que "por necesidades tuvo que hacerse así".

Por tanto, no cabe estimar dicha partida de desmontar y montar la caldera.

Por el contrario, en cuanto al horno, esta Sala aprecia que el mueble sobre el que se sitúa el horno es más alto que el que se indicaba en el dibujo original que acompañaba al presupuesto, documento número 3 obrante al folio 62, de manera que no queda alineado ni respecto de los cajones que tiene a su izquierda ni respecto a la encimera (fotografía número 9 al folio 103).

Existe por tanto una divergencia entre lo proyectado (plano documento número 3 de la demanda principal al folio 62, corregido a bolígrafo) y lo ejecutado que se aprecia en las fotografías (fotografía número 9 al folio 103).

Conforme a las reglas de la carga de la prueba, procede probar a la parte actora que dicha modificación fue aceptada por la demandada o se pactó de mutuo acuerdo entre ambas partes.

En este sentido, la demandada DOÑA Daniela afirmó en el acto de la vista que ella no pidió cambios porque le gustó mucho el plano que el enseñaron por ordenador (documento 3 al folio 62), afirmando que ella no pidió una modificación del horno.

El legal representante de FRANCERAMIC S.L. declaró que las modificaciones se hicieron de común acuerdo, que donde está el horno, en la parte de arriba iba el microondas, pero era excesivamente alto para este mueble y allí no podía ir el mueble; añadió que la única modificación que solicitó la demandada fue poner el microondas encima del horno y que por ello, tuvieron que modificar el armario de la nevera y el de la caldera y poner una regleta, y que no hubo ninguna disconformidad porque el segundo pago lo hicieron cuando la cocina ya estaba terminada, y que al pie de cada uno de los planos, se hace constar que son provisionales.

En el mismo sentido declaró el testigo aportado por la parte actora DON Jose Daniel , que la demandada pidió cambiar de lugar el microondas, y que al cambiar de sitio el microondas hubo que cambiar el armario de la nevera y el de la caldera y hubo que poner una regleta de ajuste entre el mueble de la caldera y el mueble de la nevera.

Por el contrario, el testigo propuesto por la parte demandada DON Alfonso afirmó que ellos no modificaron el proyecto inicial y que los cambios no sabe porque fueron, y que respecto de los muebles de la caldera y del horno, le dijo que aquello quedaba así.

Pues bien, ante las versiones contradictorias de una y otra parte, no existe prueba suficiente de quien acordó la modificación del armario existente debajo del horno.

Por tanto, había un proyecto inicial a tenor del cual, el horno iba colocado sobre un mueble de una altura inferior, lo que hacía que quedara al nivel de la encimera, y la parte demandante no ha probado la existencia de un acuerdo para modificar la ubicación del horno conforme a lo contratado inicialmente.

Y, aun en el caso de que la demandada hubiera pedido que el microondas fuera colocado encima de la nevera, ello no implica que conociera y aceptara el cambio de las medidas del mueble existente en la parte inferior del horno.

El Perito Judicial DON Plácido valora la modificación del mueble del mueble del horno en la suma de 520 euros.

En consecuencia, esta suma de 520 euros, más la cantidad de 950 euros, resulta la cifra de 1.470 euros, más el 16% de IVA, da un resultado de 1.705,2 euros y ésta es la cantidad que debe descontarse finalmente de la suma adeudada.

Finalmente, entendemos que no procede la rebaja de un 30% por apreciar que las obras las podría hacer un solo operario, pues aparte de que "ab initio" no podemos determinar si ello sería posible, lo que es evidente es que si las reparaciones se hicieran por un solo operario, ello repercutiría en el mayor número de horas empleadas por el mismo, y por ello, entendemos no procede aplicar esta reducción partiendo de la base que las reparaciones puede llevarlas a cabo un solo operario.

QUINTO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA que realiza FRANCERAMIC S.L.

La impugnación de la sentencia de primera instancia que realiza FRANCERAMIC S.L. se basa en dos motivos a) improcedencia de la imposición de costas a FRANCERAMIC S.L. y b) error en la determinación de la condena de FRANCERAMIC S.L.

En cuanto al primer motivo de recurso, entendemos que en este caso, se ha estimado parcialmente la demanda inicial por cuanto la suma que se reclamaba en la demanda es reducida en la cifra en la que se valoran las reparaciones a efectuar, y también se estima parcialmente la reconvención al no concederse en su integridad la reducción total pretendida.

Por tanto, debe prosperar este primer motivo de recurso al entender que, en el caso de autos, se ha estimado parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención, por lo que no cabe imponer a la parte actora las costas correspondientes a la demanda reconvencional, condena que debe dejarse sin efecto.

Por el contrario, el segundo motivo de recurso debe desestimarse.

Como para la reparación de las deficiencias que presenta la obra, la parte demandada ha opuesto la excepción de incumplimiento defectuoso, lo que comporta una reducción del precio de la obra ejecutada por la actora, debemos valorar y descontar el importe de tales obras, sin deducción de su valor según el número de operarios de intervengan en las mismas para la reparación de los desperfectos, cuestión que ahora desconocemos.

Es decir, entendemos que no cabe aplicar ningún descuento del 30% en esta fase por cuanto debemos valorar el coste de las obras de reparación, sin que quepa aplicar reducción alguna partiendo de la base que las mismas puede llevarlas a cabo un solo operario y limitando de entrada la forma en que dichas reparaciones van a llevarse a cabo.

Pero es que además, como ya hemos indicado, parece evidente que si las reparaciones se hicieran por un solo operario, ello repercutiría en el mayor número de horas empleadas por el mismo, y por ello, entendemos no procede aplicar este porcentaje de reducción.

Todo lo anterior, supone una estimación parcial tanto de la demanda, como de la demanda reconvencional, y en consecuencia, debemos estimar parcialmente ambos recursos y revocar parcialmente la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas, estimando parcialmente la demanda y estimando parcialmente la reconvención, a tenor del artículo 394 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Estimando parcialmente ambos recursos, no procede tampoco hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Daniela y estimando parcialmente la impugnación de sentencia presentada por la representación procesal de FRANCERAMIC S.L., ambos contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Gavá , en autos de juicio ordinario número 289/2.004, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar dictamos la presente por la que, estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad FRANCERAMIC S.L. contra DOÑA Daniela , y estimando parcialmente la demanda reconvencional instada por la parte demandada, condenamos a DOÑA Daniela a pagar a la entidad FRANCERAMIC S.L. la cantidad de 3.181,32 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.