Sentencia Civil Nº 644/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 64/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 64/2008-C

JUICIO VERBAL NÚM. 225/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 644

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 225/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sabadell, a instancia de D. Alexander , contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. UNIPERSONAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Mayo de 2007, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegrament la demanda interposada per la procuradora Neus Cano López, en representació de Alexander contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., declaro que no existeix cap servitud que permeti a la demandada mantenir la caseta de connexions elèctriques al pati de l'actor i condemno a la demandada ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÈCTRICA, S.L.U. a atenir-se a aquesta declaració així com a enderrocar l'esmentada caseta i realitzar totes les obres necessàries per deixar en perfectes condicions el pati de l'actora inclòs el mur llindar amb l'exterior; també la condemno a abonar les74 costes causades".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 348 CC (en eejercicio de acción negatoria de servidumbre) va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la inexistencia de servidumbre de tendido eléctrico sobre la finca propiedad de D. Alexander , descrita en el hecho 1º y (2) se condene a la entidad ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL UNIPERSONAL a "derribar el armario de obra" y a "realizar cuantas obras sean necesarias para que el muro del patio quede en perfectas condiciones, en la zona en la que se realice el derribo". A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) falta de legitimación activa (al considerar que la zona donde está la instalación - muro lindero - pertenece a la Comunidad de Propietarios), (2) falta de legitimación pasiva (no es titular del armario, habiendo realizado la conexión de la red a las conexiones particulares, a petición de la promotora del edificio, Inmobiliaria Osuna SL, y siguiendo las instrucciones del Ayuntamiento de Sabadell).

La sentencia de instancia partiendo de que el actor ostenta la legitimación activa en su condición de propietario de la finca y del terreno o patio donde se halla instalada la caseta o armario de conexiones eléctricas, y de que la demandada no ostenta ningún derecho para efectuar la referida instalación y por el contrario "utiliza el armario", estima la demanda con imposición de costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la demandada reprodiciendo para esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Alexander es propietario la vivienda descrita en el hecho 1º del escrito inicial sita en planta baja, B, Escalera C, del edificio DIRECCION000 , sito en el conjunto " DIRECCION001 " Primera Fase, en la zona residencial de dicha población, con terraza que colinda por derecha, fondo e izquierda de 96'50 m2 adquirida por compraventa en escritura de 30.10.2001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Sabadell (f. 10 y ss), respecto de la que merecen destacar, a los presentes efectos, los siguientes extremos: a) en el apartado de cargas aparece una servidumbre para poner carteles en la azotea del edificio; b) en los planos de la vivienda facilitados por la promotora (f. 28 y 29), no figuraba la instalación a que se hará referencia. 2) No obstante lo anterior, en el patio de la referida vivienda, existía un armario de obra, con conexiones eléctricas, propiedad de ENDESA, de 1'97 m de altura, 87'5 cm de alcho y 55 cm de profundidad, con una portezuela metálica que se abre desde la vía pública, construida en parte dentro del patio y en parte sobre el muro perimetral que separa el partio (fotografías obrantes a los f. 30 y ss en relación con el reconocimiento de las mismas por la demandada en el acto de la vista), que fue instalada mientras se construía la finca. 3) Ciertamente, existió una solicitud inicial de la promotora y se concedió licencia municipal para dicha instalación a petición de la demandada (f. 56 y ss), si bien ya en ésta se advierte: a) que la instalación había de ubicarse "davant" de la finca, de forma que estuviesen siempre "encastades en la façana i mai sortiran de la pròpia línea de façana"; b) la licencia se otorga "a precari, sens perjudici de tercers..."

TERCERO.- Ciertamente la acción negatoria (o de libertad de la propiedad) pertenece a las acciones que ptotegen el dominio, aunque no esté expresamente contenida en el art. 348.2 CC (así, la paradigmática STS 3.6.1964, A.3094; a la que siguen otras como las de 30.7.1970, 21.6.1971, 6.7.1972, 27.4.1973, 25.10.1974, 20.6.1986 .... que establecen sus requisitos), en tanto que asiste al propietario (todo propietario, poseedor o no, exclusivo o copropietario) - de ahí la legitimación activa, debiendo justificarse el dominio actual del actor - para obtener la declaración de que la cosa objeto de su derecho no se encuentra sujeta al derecho (perjuicio consistente en acto de perturbación o despojo parcial y persistente, con la pretensión de ostentar un derecho real, aquí de servidumbre, que el propietario no tiene obligación de soportar) que otro (legitimación pasiva: perturbador o despojante, que perturba "ilegítimamente") se atribuye sobre ella, así como a la cesación de la perturbación o perjuicio (aquí con el derribo) y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios; y por ello, el actor no ha de probar la inexistencia del derecho del demandado - que ha de acreditar la existencia del gravamen - sino solo su derecho sobre la cosa). Regulada en nuestro ámbito territorial en la Llei 13/1990 de 9 de julio "de l'acció negatòria, les immissionsles servituts i les relacions de veinatge" (actualmente en el "Llibre cinquè de CCC, relatiu als drets reals" art. 544.4 a 7, desde la Llei 5/2006 de 10 de maig), si bien, al tratarse en realidad de una privación de la posesión (ocupación parcial permanente), la acción procedente sería la reivindicatoria, aunque carece de trascendencia en atención a que prácticamente los requisitos son los mismos.

En función de aquellos hechos básicos, el actor ostenta inequívocamente la legitimación activa, como propietario del inmueble que sufre la perturbación o el despojo, y así deriva de su título (pero igualmente correspondería a los titulares de derechos reales que impliquen el disfrute: usufructuario, censatario, superficiario, copropietario,...incluso quien tiene una expectativa jurídica); la demandada, a quien es atribuible el perjuicio, ostenta la legitimación pasiva, y no ha acreditado que la instalación, en razón a su ubinación era legítima y que, por ello, el actor tenía la obligación de soportarla (así la STSJCat. 9.11.1992).

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la recurrida cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándose por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SL UNIPERSONAL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.