Sentencia Civil Nº 644/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 712/2008 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 712/2008-B

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 444/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 644/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 444/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de D. Modesto representado por la Procuradora Dª. Mª. Carmen Ribas Buyo dirigido por el Letrado D. Francesc Comas Gregorio contra Dª. Celestina representada por el Procurador D. Juan Manuel Bach Ferre y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Teresa Aris Rosiñol y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Doña Griselda Martinez en nombre y representación de Don Modesto contra Doña Celestina , representada por la procuradora Doña Susana Fernández, debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado entre Don Modesto y Doña Celestina , celebrado el día 15 de Mayo de 1987 en Sant Feliu de Llobregat, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Asimismo, procede la modificación del régimen de visitas adoptado en la sentencia de separación dictada el quince de mayo de dos mil , que pasará a ser el siguiente: El régimen será el que las partes de común acuerdo decidan en cada momento y en defecto de tal acuerdo, el padre podrá disfrutar de la compañia de sus hijos todos los fines de semanas alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno. También podrá tener en su compañia a los menores un dia intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, la madre elegirá el período los años pares y el padre los impares.- Desestimo cualquier otra petición y no hago expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter,

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sant Feliu de Llobregat se dictó sentencia en fecha 20 de Febrero de 2008 en un procedimiento de divorcio, mediante la que fue estimada parcialmente la demanda interpuestadeclarando disuelto por divorcio el matrimonio con todos los efectos inherentes a dicha declaración. Asimismo, se pronunció la modificación del régimen de visitas adoptado en la sentencia de separación anterior, dictada en fecha 15 de Mayo de 2000 , que pasará a ser el siguiente: El régimen será el que las partes de común acuerdo decidan en cada momento y en defecto de tal acuerdo, el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los fines de semana alternos desde las 20:00 h del viernes a las 20:00 h del domingo, debiendo recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno. También podrá tener en su compañía a los menores un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20:30 h y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, la madre elegirá el período los años pares y el padre los impares. Por último, se desestimó cualquier otra petición, sin verificar una expresa condena en costas.

El padre, Don Modesto , interpuso recurso de apelación frente a la anterior resolución, alegando en primer término que dicha sentencia peca de una deficiente técnica y falta de la necesaria claridad, a la vista de que no reproduce en el fallo los efectos solicitados por las partes que no se acuerdan, indicando en el segundo párrafo "in fine" del primer FJ que no procede "en la presente resolución pronunciamiento alguno" respecto a estas medidas, al entender que deben mantenerse las dictadas en sede de separación, todo ello obviando, como se dirá más adelante, el carácter autónomo del procedimiento de divorcio, confundiéndolo de forma constante, pese a las manifestaciones vertidas por esta parte en la propia vista, con uno de modificación de efectos. Respecto del primer pronunciamiento de la sentencia, el motivo de apelación no es otro que, existiendo acuerdo entre las partes manifestado en la propia vista respecto al régimen de visitas, se solicita el complemento de la sentencia en el sentido de que se incluya en su parte dispositiva que el padre podrá comunicar con sus hijos los festivos escolares intersemanales y puentes, procurando hacerlos coincidir con el progenitor al que le haya correspondido o le vaya a corresponder el fin de semana inmediatamente anterior o posterior al festivo (sic). Se alzó también el recurrente frente al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes, al no incluir la sentencia en su parte dispositiva el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los menores en cuantía de 200.-?; esto es, 100.-? para cada hijo. Por ello en la suplica de su escrito de interposición del recurso interesa que: 1) Ampliando el régimen de relación paternofilial de modo y forma que, además del acordado en Sentencia, el padre podrá comunicar con sus hijos los festivos escolares intersemanales y puentes procurando hacerlos coincidir con el progenitor al que le haya correspondido o le vaya a corresponder el fin de semana inmediatamente anterior o posterior al festivo. 2) Estableciendo una pensión alimenticia a favor de los hijos de un montante total de 200.-? (100.-? para cada hijo), actualizable anualmente conforme al IPC.

A dicho recurso se opuso la madre, mostrando su conformidad con lo alegado por el recurrente en lo relativo a la deficiente técnica y falta de claridad de la sentencia del primer grado, por cuanto no nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas propiamente dicho, sino en un procedimiento de divorcio contencioso, debiendo entenderse, por tanto, que la sentencia debe reproducir íntegramente todos los efectos inherentes al divorcio, a fin de que las partes dispongan de un documento suficientemente sencillo y clarificador para recurrir a él en caso de dudas o incumplimientos; sin embargo, se opone a las manifestaciones del recurrente sobre la absoluta independencia que según éste debe existir entre los pronunciamientos de separación y divorcio, puesto que no debe perderse de vista el contenido de lo acordado de mutuo acuerdo entre las partes en el momento de la separación; y ello incide directamente en la única controversia existente entre las partes, referida a la pensión de alimentos para los hijos menores de edad. Por todo lo que la madre interesa el que se dicte en esta alzada una resolución mediante la que se especifique la totalidad de los efectos inherentes al divorcio (guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia), y que se fije el mantenimiento de la pensión de alimentos pactada en el convenio regulador, especificando el importe actualizado de dicha pensión en la suma de 505,90.-?.

El digno representante del Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación del padre en lo relativo al régimen de visitas, por entender que el recurrente pretende la ampliación del régimen de relación paternofilial, incluyendo en el régimen de visitas establecido la posibilidad de comunicarse con sus hijos los festivos escolares intersemanales y puentes, siendo una cuestión no controvertida al haberlo manifestado ambas partes en el acto de la vista, tal y como se recoge en el FJ 2º de la resolución recurrida, procede su inclusión en el fallo, al tenerse en cuenta el superior interés de los menores. Debiendo, sin embargo, ser confirmada la sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos en favor de los menores en ella establecida.

SEGUNDO.- Ante la cuestión previa suscitada por la totalidad de las partes, debemos de recordar en primer término lo preceptuado en los apartados 1º y 3º del artículo 218 de la LEC que establecen el deber de exhaustividad y de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes; y, en tal sentido, lo contrario de la exhaustividad es la omisión de pronunciamiento, tradicionalmente concebida como una clase de incongruencia. Asimismo la regla 4ª del artículo 209 del mismo cuerpo legal exige pronunciamientos expresos sobre las pretensiones del demandante y también sobre las del demandado. Se trata de combatir con ello el fenómeno de las denominadas desestimaciones tácitas. Como recuerda la STS de 13 de Febrero de 2007 , "el principio de congruencia, manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, impone una concordancia entre lo pedido por los litigantes y lo resuelto por el Tribunal". La Sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de Junio de 1999 reiteró que, "para emitir un juicio de valor sobre si se ha cumplido o no esa exigencia, se hace necesario atender a si se concede más de lo pedido (ultra petita), o si se decide sobre determinados extremos al margen de los suplicado por las partes (extra petita) o si deja sin resolver algunas de las pretensiones deducidas por las partes (infra petita).

En el caso que nos ocupa no se ha solicitado la nulidad de la sentencia, por tanto, el examen de esta cuestión no tiene el carácter de un "prius" respecto del total contenido del recurso del padre, sin perjuicio de señalar que en la parte dispositiva de la presente resolución se completarán los debidos pronunciamientos, por cuanto que las sentencias son documentos literosuficientes, que han de interpretarse por si solas, sin necesidad de acudir a otras resoluciones anteriores para ello.

TERCERO.- En este supuesto, previamente a la solicitud del divorcio ahora interesada, se había seguido entre las mismas partes proceso de separación matrimonial, que finalizó por sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000 , mediante la que se aprobó el Convenio Regulador suscrito por ambos cónyuges en fecha 14 de Enero de 2000 .

Como ha afirmado esta Sala en diversas resoluciones, la eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal no puede ignorarse, dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico, y la consideración de que, en principio, nadie se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal y patrimonial derivadas de su ruptura. Si que es cierto, que la existencia de dicho convenio regulador no impide que en el proceso de divorcio, con unos efectos distintos que el de separación, puedan volver a debatirse las medidas más oportunas, si bien resultando indudable que, a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias, el previo convenio represente una pauta relevante en lo concerniente a la adopción de las posteriores medidas o efectos del divorcio.

Sentado lo anterior, del examen del primer motivo real del recurso del padre, resulta que habrá de ser incluido en la parte dispositiva de la presente resolución, complementando las disposiciones relativas al régimen de visitas paternofilial, que el padre podrá tener consigo a los menores los festivos escolares intersemanales y puentes, cuando coincidan con los fines de semana que le corresponda tener a sus hijos con él, inmediatamente anteriores o posteriores a dichos festivos. Ello hace que este motivo del recurso del padre deba prosperar, puesto que ha existido un acuerdo al respecto entre ambos progenitores, lo que determinó que incluso el digno representante del Ministerio Público se adhiriese a este concreto aspecto del recurso paterno.

CUARTO.- Respecto al segundo de los motivos del recurso del padre, relativo a que se proceda a una minoración de la pensión alimenticia establecida a su cargo en el anterior procedimiento de separación en favor de los dos hijos comunes, es preciso examinar la situación y la prueba obrante en lo actuado a fin de determinar si es posible dar lugar a ello.

Del resultado de lo actuado se puede deducir que la posición económica del padre no ha variado en absoluto, pues sigue prestando sus servicios en un bar del que su madre es titular, percibiendo por ello, según la única nómina que acompaña señalada de doc. núm. 5 a su escrito de demanda, la suma de 1.073.-? netos mensuales, por catorce pagas. Es decir, la cantidad que percibe en la actualidad puede considerarse incluso superior a la que percibía en el momento de la separación matrimonial, puesto que no ha quedado debidamente justificado en este procedimiento que con anterioridad sus percepciones salariales fuesen superiores, debido a sus trabajos en la costa en época de verano. Tampoco hay que conceder beligerancia alguna al argumento del padre de que el actual aumento de los días de estancia de los menores con él, permita reducir la pensión alimenticia, puesto que existen gastos de los menores contenidos en el concepto amplio del artículo 259 del CF que son fijos y totalmente independientes de la ampliación del régimen de visitas que ahora se ha producido.

Por todo ello, este motivo del recurso del padre debe ser desestimado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso del padre no ha de conllevar pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ribas Buyo, en nombre y representación de Don Modesto , debiendo completar la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia 4 de Sant Feliu de Llobregat, en el sentido de que el padre podrá tener consigo a los dos hijos menores los fines de semana alternos, desde las 20:00 h del viernes hasta las 20:00 h del domingo, así como una tarde intersemanal desde la salida de los menores del colegio hasta las 20:30 h, debiendo el padre o persona de su confianza recoger y retornar a los menores al domicilio materno. Asimismo, el padre podrá tener consigo a los menores los festivos escolares intersemanales y puentes, cuando coincidan con los fines de semana que le corresponda tener a sus hijos con él, inmediatamente anteriores o posteriores a dichos festivos.- El padre disfrutará de la compañía de sus hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, con elección del período por parte de la madre en los años pares, y del padre en los impares. Se desestima el recurso del padre en lo que hace a la reducción de la pensión de alimentos interesada, debiendo este progenitor seguir satisfaciendo por este concepto la suma actualizada a la que venia obligado por la anterior sentencia de separación, revalorizable conforme al IPC, debiendo ésta cantidad ser actualizada al no haberlo sido hasta el momento. No se verifica un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.