Sentencia Civil Nº 644/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 980/2009 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 980/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1175/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 644/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso de divorcio nº 1175/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de Dª. Consuelo , representada por el Procurador D. Jaime Izquierdo Colomer contra D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Valero Hernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Diciembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: I. ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por Dña. Consuelo con respecto a D. Jose Carlos , y ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por éste contra aquélla, acordando la disolución del matrimonio celebrado entre los mismos por causa de divorcio. II. Decretar las siguientes medidas y efectos del divorcio: 1. Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de ambos progenitores sobre el hijo menor de edad común ADRIÀ, atribuyéndose la guarda y custodia de la misma a la madre, Dña. Consuelo . Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a su hijo (especialmente en materia de salud y formación) y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por él, los padres deben informarse mutuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto del niño y que tenga carácter relevante, cuando se encuentre bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas). 2. Se determina un régimen de visitas del hijo ADRIÀ a favor de su padre D. Jose Carlos que será el libremente pactado por los progenitores en función de sus obligaciones y horarios laborales y los escolares del hijo y siempre en beneficio del hijo, pero que, en todo caso, deberá garantizar que el padre pueda disfrutar de estancias y visitas con su hijo de acuerdo con el régimen mínimo siguiente: 2.1. Ordinariamente: Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas o salida del colegio hasta el lunes a las 9:00 horas o entrada en el colegio (si hubiese puente ese fin de semana, será desde el día de víspera del festivo hasta el primer día laborable), y dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán las de los martes y jueves, desde las 17:00 horas o salida del colegio hasta las 21:00 horas, debiendo retornar al menor cenado y aseado.

2.2. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y de verano se repartirán en dos períodos iguales, si bien en el caso del verano serán cuatro períodos de 15 días correspondiendo alternativamente a uno y otro progenitor, repartiéndose los períodos las partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, correspondiendo en los años pares el primer período (o primeras quincenas en verano) a la madre y el segundo (o segundas quincenas en verano) al padre, y en los años impares el primer período al padre y el segundo a la madre. a) En Navidad, el primer período comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo período será desde entonces hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas. Las vacaciones de Navidad se entenderán situadas en año par o impar según sea el año en que comienzan. b) En verano, comprensivo de los meses de julio y agosto, los padres permanecerán con su hijo por quincenas alternas: 1) desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, 2) desde ese momento hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, 3) desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas; en los restantes períodos vacacionales escolares de junio y septiembre se aplicará el régimen ordinario, salvo pacto en contrario. c) En Semana Santa, el primer período comprenderá desde el primer día de vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo, desde ese momento hasta le Lunes de Pascua a las 20:00 horas. d) Durante las vacaciones se suspenderá el régimen de visitas ordinario sin perjuicio de que los progenitores se comuniquen el lugar donde va a permanecer el niño y faciliten la comunicación por cualquier medio (teléfono, carta, internet...) del niño con el progenitor que no esté con él, pero siempre sin que dicha comunicación perturbe o perjudique las visitas del otro progenitor. 2.3. El padre, recogerá y entregará al menor en el centro escolar o en el domicilio familiar, según corresponda en función de las visitas, salvo que de común acuerdo se establezca otra cosa. 3.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la Calle Rafael de Campalans nº 39, 2º 4ª de Terrassa, al hijo menor ADRIÀ y al progenitor, en este caso la madre Dña. Consuelo , que con él convive. El padre podrá recoger sus efectos personales de dicho domicilio, siempre que no constituyan el mobiliario del mismo, a salvo los derechos de propiedad de las partes sobre los enseres y muebles. 4.- Con respecto a la contribución al sostenimiento del hijo menor de edad ADRIÀ, se establece una pensión alimenticia en favor del mismo y a cargo del padre de trescientos cincuenta euros (350 euros) mensuales. Esta cantidad mensual se pagará por el padre anticipadamente en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta corriente que determine la madre, y será anualmente actualizable conforme a la variación porcentual del IPC de los 12 meses anteriores publicado por el Organismo oficial competente. Los gastos extraordinarios necesarios devengados por el hijo, en los términos fijados en los Fundamentos de esta resolución, aceptados con tal carácter extraordinario de mutuo acuerdo por las partes o, en su defecto, determinados como tales gastos extraordinarios y necesarios por resolución judicial, se satisfarán por mitad por ambos progenitores. 5.- Las cuotas de amortización del capital más intereses del préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda familiar de titularidad de ambos cónyuges se satisfarán por mitad por ambas partes. Esta medida no es oponible a terceros de buena fe titulares de los derechos de crédito, que podrán ejercitar sus derechos conforme a lo establecido en el título correspondiente y en la Ley. 6. No procede la determinación de una compensación económica por razón de trabajo o dedicación a la familia en favor de la esposa, ni el establecimiento de ninguna pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo. 7.- No procede la división de ningún bien o dinero entre las partes, sin perjuicio de instar lo que a su derecho convenga a través del correspondiente procedimiento civil. III. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se satisfarán por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con este mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Terrassa se dictó sentencia en fecha 1 de Diciembre de de 2008 mediante la que, entre otros pronunciamientos, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre en favor del hijo menor de edad, Adrià, de 350 euros mensuales. Los gastos extraordinarios necesarios devengados por el hijo, en los términos fijados en los Fundamentos de esta resolución, aceptados con tal carácter extraordinario de mutuo acuerdo por las partes o, en su defecto, determinados como tales gastos extraordinarios y necesarios por resolución judicial se satisfarán por mitad por ambos progenitores (sic). Las cuotas de amortización de capital, más intereses, del préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda familiar de titularidad de ambos cónyuges se satisfarán por mitad por ambas partes. Esta medida no es oponible a terceros de buena fe titulares de los derechos de crédito, que podrán ejercitar sus derechos conforme a lo establecido en el título correspondiente y en la Ley (sic). No procede la determinación de una compensación económica por razón de trabajo o dedicación a la familia en favor de la esposa ni tampoco el establecimiento de ninguna pensión compensatoria a su favor y a cargo del esposo. No procede la división de ningún bien o dinero entre las partes.

Frente a dichos pronunciamientos de la resolución recurrida se alzó la esposa, interesando se dicte una nueva sentencia en la que se revoque la dictada en primera instancia en todos los pronunciamientos inherentes (sic). El esposo se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación con una expresa condena en las costas procesales a la contraparte. El Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso de la esposa, por entender que el importe de la pensión alimenticia establecida en la sentencia a cargo del padre y en favor del menor resulta suficiente para la satisfacción de las necesidades de este último, con arreglo a lo dispuesto en el CF.

SEGUNDO.- Señala la madre recurrente en la segunda de las alegaciones de su escrito de interposición del recurso que una de las pretensiones que se recurre (sic) es la pensión de alimentos a favor del menor Adrià. Así, aduce la recurrente que en la demanda se interesaba que, en base a las circunstancias personales de ambos progenitores, se fijase una pensión de 400 euros mensuales a favor del menor, y que el padre sufragara la mitad de la cuota correspondiente al seguro médico privado, así como la mitad de aquellos gastos de carácter extraordinario, tales como libros de texto, colonias escolares y aquellos que de común acuerdo se convinieran; habiendo llegado ambos consortes en el día de la vista de medidas provisionales previas a un acuerdo en este sentido, que quedó plasmado en el Auto de 11 de Julio de 2007, acompañado a la demanda de divorcio como doc. núm. 3. Por ello, entiende la recurrente que si ambas partes acordaron de mutuo acuerdo que se fijaba una pensión de 400 euros, dicha cantidad debería ahora mantenerse, y no disminuirse, como se ha verificado en la Sentencia.

No le asiste la razón a la recurrente. Ello es así por cuanto que en la Sentencia del primer grado se razona suficientemente lo relativo a esta cuestión, que, no olvidemos, fue objeto de debate en el plenario. Así, se señala por un lado que, pese a que no existe gasto alguno en lo relativo a la escolarización del menor, es el padre quien viene satisfaciendo la contribución a la Fundación del Colegio Salesiano, por importe de 25 euros mensuales; y, por otro, que en virtud del régimen de visitas establecido en la Sentencia en favor del padre y el menor, de dos días intersemanales desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas -debiendo el progenitor paterno retornarle al domicilio materno cenado y aseado (sic)-, el hijo menor cenará con su padre ocho días más al mes; medida ésta última, la de alargar el tiempo de estancia hasta las 21:00 horas y la de la cena del menor con su padre, que no había sido acordada con anterioridad por ambas partes, y, por tanto, no fue plasmada en el Auto de medidas provisionales previas a la presente demanda de divorcio.

Siendo ello así, considera la Juzgadora del primer grado razonable y proporcionado reducir en cincuenta euros el importe de la pensión de alimentos acordada con anterioridad, tal y como en el procedimiento de divorcio propuso e interesó el progenitor paterno; lo que resulta perfectamente posible, al tratarse de un procedimiento distinto del anterior, sin que sea posible obviar que para la fijación de la contribución alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla (ambos progenitores), entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" (con arreglo de lo preceptuado en el artículo 264.1 del Codi de Familia), como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo cuerpo legal, en virtud del que "la cuantía de los alimentos ha de determinarse en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a la prestación de los mismos".

Por todo ello, este primer motivo del recurso de la madre relativo a la pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del hijo menor común no puede resultar de acogimiento en esta alzada. De todas maneras, se observa en la sentencia del primer grado que por la Sra. Magistrada-Juez no se han definido con la suficiente claridad los gastos extraordinarios que pueda generar el menor; y, por ello, al tratarse de una cuestión de orden público, por afectar a menores, en la parte dispositiva de la presente resolución habrá de integrarse dicha resolución en el siguiente sentido: El padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que genere el hijo menor común, definiéndose éstos según la constante doctrina de esta Sala como aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios -cubiertos por el importe de la pensión de alimentos- y a los extraescolares. Por lo que hace a los gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el cónyuge no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio. Por gastos extraescolares habrá de entenderse aquellos cuya naturaleza es potestativa y su realización consensuada por ambos progenitores; sin perjuicio del ulterior recurso en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial, quien resolverá la controversia existente al respecto.

TERCERO.- En su alegación tercera hace referencia la recurrente a que, respecto de las cargas familiares, la resolución del primer grado se pronuncia en el siguiente sentido: "Las cuotas de amortización de capital más intereses del préstamo garantizado con hipoteca sobre la vivienda familiar de titularidad de ambos cónyuges se satisfarán por mitades. Esta medida no es oponible a terceros de buena fe titulares de los derechos de crédito, que podrán ejercitar sus derechos conforme a lo establecido en el título correspondiente y en la Ley". Como es de ver, aduce la recurrente, no se hace mención alguna al IBI, carga inherente - añade- a la titularidad de la vivienda, y que tal como se peticionó en el escrito de demanda deben satisfacer ambas partes por mitad, siendo mayoritaria la jurisprudencia que avala dicha obligación (sic).

Tampoco le asiste la razón a la recurrente en este caso; y, a fin de esclarecer esta cuestión, hemos de recordar una vez más la reiterada doctrina de esta Sala en la materia (S de 30 May. 2007, entre otras): "Ha de tenerse en cuenta que el divorcio disuelve al matrimonio, por lo que ninguna relación familiar une desde la disolución del matrimonio por divorcio a los ahora litigantes y, consecuentemente, ninguna obligación como contribución a las cargas del matrimonio puede imponerse a ninguno de los que en su día lo contrajeron ya que el matrimonio ha dejado de existir, se ha disuelto y, con su disolución, toda vinculación familiar entre los que hasta la fecha de la sentencia que así lo declara eran cónyuges, lo que permite a cada uno de ellos formar una nueva familia con distinta pareja si así lo desea. Sin que, no obstante, como es lógico y natural, se disuelva también el vínculo familiar con los hijos habidos del matrimonio, que permanece intacto, aunque modificado como consecuencia de las medidas que a causa de la ruptura de la convivencia conyugal han de adoptarse a causa del divorcio, cuales son la necesidad de optar por la guarda y custodia de los hijos, el establecimiento de un régimen de comunicación y estancia de los mismos con el progenitor no custodio, así como la determinación de la cantidad que en concepto de pensión alimenticia ha de satisfacer dicho progenitor no custodio para que puedan hacer frente a todo lo indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica, así como los gastos para la formación; con lo que la obligación de contribuir a la vivienda de los hijos se encuadra dentro del concepto de alimentos de los mismos y no de las cargas de un matrimonio, ya inexistente". Asimismo, puede leerse en la más reciente Sentencia de 11 Feb. 2010 que: "...Como no procede en cuanto a que se amplíe dicho pronunciamiento en el sentido de que ambos litigantes sufragarán por mitad en concepto de cargas familiares la mitad de los gastos de la vivienda (hipoteca, IBI, cuotas y derramas comunidad, seguro, etc.), por cuanto que, por una parte, al disolverse el matrimonio por el divorcio no puede hablarse de cargas familiares, y, por otra, como ha declarado con reiteración esta Sala, para la amortización de las cuotas correspondientes del crédito hipotecario en el que, además, interviene un tercero (la entidad crediticia o financiera) ajeno al procedimiento de familia, habrá que estar al título constitutivo, como al título constitutivo habrá que estar para el pago del seguro. Las cuotas ordinarias de la comunidad relativas al uso de la vivienda serán satisfechas por el que tenga atribuido su uso, en tanto que las derramas extraordinarias lo serán por los propietarios en proporción a su cuota de participación, como en proporción a dicha cuota habrán de abonar el IBI correspondiente".

Con arreglo a la doctrina que se ha dejado expuesta, este motivo del recurso de la madre asimismo debe ser desestimado.

CUARTO.- En la alegación cuarta de su recurso, intitulada "Respecto de la pensión compensatoria a favor de la esposa prevista en el art. 84 del CF ", interesa Doña Consuelo que, en atención a los ingresos de ambos cónyuges y, al quedar patente que la capacidad económica del Sr. Jose Carlos es y era notablemente superior a la suya, que se establezca a su favor la cantidad de 900 euros mensuales en concepto de alimentos (sic); añadiéndose en el último párrafo de esta alegación que, en el caso de que se considere que el importe peticionado no es proporcional a la situación particular, se acuerde la cantidad que se considere prudencial, sin obviar que el Sr. Jose Carlos accedió a abonar en sede de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio el importe de 400 euros en concepto de alimentos al reconocer la existencia de un desequilibrio patrimonial.

Lo primero que cabe decir a la cuestión así planteada por Doña Consuelo es que nos encontramos en sede de un procedimiento de divorcio, no ante una separación matrimonial. Y dicho lo anterior, "prima facie" se ha de recordar que "en los procedimientos de divorcio" y, así puede leerse en la STSJC de 10 Jul. 2006, "la posible situación de necesidad de un cónyuge sólo podrá paliarse mediante la pensión compensatoria, en cambio en los de separación matrimonial puede ocurrir que la fijación de pensión compensatoria haga innecesaria la previsión de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos vía pensión compensatoria, lo que no significa que pueda concebirse aquélla como una derivación de ésta, sino que conserva su propia autonomía conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio económico determinante de un empeoramiento para uno de los cónyuges; y así, también puede ocurrir que proceda la pensión compensatoria aunque tal situación económica de ambos cónyuges no requiera la prestación de alimentos, y, a la inversa, que la improcedencia de la pensión compensatoria no excluya en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (siempre en los casos de separación) como resulta de lo dispuesto en el art. 260.1 CF y, sobre todo, de lo que establece el art. 76.3.b) CF . Por eso, en tales casos, una eventual renuncia del derecho a la pensión compensatoria no excluirá la posibilidad de exigir alimentos posteriormente mientras el vínculo conyugal siga vigente (art. 270.1 CF )".

"Precisamente, a describir las peculiares relaciones entre ambas pensiones en los supuestos de separación matrimonial se dedicaba el fundamento tercero de nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2003 (núm. 47), en relación con un supuesto en el que se discutía la posibilidad de revisar al alza en un procedimiento de divorcio, una pensión compensatoria fijada en un anterior procedimiento de separación matrimonial, al afirmar que:

"...tant la doctrina com la jurisprudència, si bé reconeixen, en un pla purament conceptual, les substancials diferències existents entre pensió compensatòria i pensió alimentaria, han fet també paleses les seves profundes connexions i concomitàncies; i així s'ha dit, per exemple, que "Nos hallamos ante dos instituciones diferentes que se aplican a un mismo supuesto: la separación conyugal. Ambas pensiones vinculan, o pueden vincular, a los cónyuges tras la sentencia judicial, lo que hace inevitable su confusión. En efecto, la relación que vincula ambas instituciones no es precisamente sencilla, lo que justifica la reflexión y el intento de esclarecer algunos aspectos aún hoy oscuros". És cert que, produït el conflicte convivencial, el cònjuge que per la raó que sigui gaudeixi d'una posició, béns o ingressos que esdevinguin suficients per al seu digne manteniment no tindrà dret a obtenir de l'altre cap ajuda alimentaria, com també ho és que tal situació de benestar en absolut impedeix reclamar la pensió compensatòria si el trencament de la parella ha generat diferències d'estatus respecte al que es tenia constant matrimoni, perquè la pensió compensatòria obeeix a un designi reequilibrador de la situació alterada per la ruptura. Heus aquí, doncs, una primera distinció entre ambdues prestacions, que indica ja la seva distinta naturalesa jurídica. Ara bé, encara que referida al dret comú, resulta traslladable al present cas, sobretot ateses les profundes analogies entre l' art. 97 del Codi Civil i l' art. 84 del Codi de família, la constatació doctrinal sobre que "si bien inicialmente la jurisprudencia atendió, sobre todo, a criterios objetivos en la valoración del desequilibrio, quedando las circunstancias del art. 97 como parámetros para cuantificar la pensión, en los últimos años nuestros tribunales se inclinan por hacer una valoración más subjetiva, vinculando el desequilibrio con las mencionadas circunstancias del art. 97 ", donant especial importància "a aquellas de mayor contenido asistencial: la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso al empleo y el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge", cosa que ha portat la doctrina a afirmar que "en este sentido, la pensión compensatoria toma claros tintes alimenticios que la aproximan a la genuinamente alimenticia".

En aquest mateix ordre d'idees, tampoc falten els autors per als quals tota pensió compensatòria té també un component d'alimentària, per més que assenyalin, és clar, el diferent caràcter i finalitat d'ambdues prestacions; s'ha dit, en concret que "puede alegarse en favor de un carácter alimenticio de la pensión la norma del art. 97.1.8.º del Código Civil, que establece como uno de los módulos para fijar la cuantía "las necesidades de uno y otro cónyuge'", de tal manera que "no deja de ser significativo que, al menos a este nivel, haya que tener en cuenta las necesidades de quien ya ha acreditado este derecho".

"Más aún, esta Sala ha tenido ocasión en el pasado (SSTSJ Cataluña núm. 21/2002 de 4 jul . y núm. 20/2003 de 2 jun .) de pronunciarse en relación con supuestos de hecho disímiles al presente, sobre la eficacia que cabe reconocer en un proceso de divorcio a la renuncia a la pensión compensatoria incorporada al convenio regulador de una previa separación matrimonial, en el que al propio tiempo se reconocía una pensión de alimentos, al considerar (siguiendo al Tribunal Supremo) que "aunque resulta válida y eficaz la renuncia efectuada de manera clara y terminante, no resulta diáfana en especial en situaciones de desequilibrio con dificultades para lograr un mínimo digno de subsistencia", de manera que, en tales casos, "habrá que proyectar estas tesis sobre cada caso y observar si, renunciada una pensión compensatoria, el Tribunal ha de subvenir al cónyuge necesitado cuando el mismo no tenga otro remedio de subsistencia, considerando que aquella renuncia se hizo (rebus sic stantibus) por percibir de momento una pensión alimenticia, que luego el divorcio extingue".

En el hecho enjuiciado, ciertamente, en el Auto de fecha 11 de Junio de 2007 de medidas provisionales previas a la interposición de la demanda de separación o divorcio conyugal (fol. 9 de lo actuado), se acordó que el esposo satisfaría de forma provisional a la esposa la suma de cuatrocientos euros mensuales en concepto de alimentos a su favor (sic).

Una vez presentada la demanda de divorcio, en el hecho undécimo de dicho escrito rector, se interesó por Doña Consuelo -entre otras medidas- una pensión compensatoria de 900 euros mensuales, añadiéndose que dicha suma respondía al concepto de alimentos para que ella pudiera mantenerse.

Pasando por alto lo anterior, ya que -como hemos patentizado- no es posible solicitar alimentos en sede de procedimiento de divorcio, y entrando a analizar la situación económica de Doña Consuelo , resulta de lo actuado que ésta, durante los poco mas de dos años y medio que duró el matrimonio, no ha desempeñado prestación laboral alguna fuera del domicilio familiar, o, por lo menos, no se ha documentado esta circunstancia, pese a que el esposo insiste en que ello no es así; por lo que en el momento de la separación ambos consortes convinieron de forma provisional, y mientras Doña Consuelo no encontraba un puesto de trabajo, una pensión de alimentos a su favor y a cargo del esposo.

Dicho acuerdo es recogido en el Auto al que más arriba se ha hecho mención. Ahora bien, en este procedimiento posterior de divorcio el análisis de la situación económica de la esposa no puede circunscribirse al momento de la ruptura matrimonial en el que se dictó dicho Auto de medidas provisionales previas a la demanda, pues resulta necesario comprobar en sede de este nuevo procedimiento de divorcio la evolución de esa situación económica. Y así, es posible constatar que desde el mes de Junio del año 2007 Doña Consuelo ha venido percibiendo una prestación por incapacidad temporal (fol. 260), y, además, como se deduce del informe del detective privado aportado a las actuaciones (folios 116 y ss.) resulta más que verosímil que presta sus servicios como camarera en el bar "La Encina", sin que sus justificaciones en el acto del juicio puedan servir para desvirtuar el contenido de dicho informe.

El acceso al mundo del trabajo de Doña Consuelo , por tanto, está acreditado; y, pese a que sus ingresos puedan resultar ser inferiores a los de su consorte, sabido es que la pensión compensatoria no tiende a igualar salarios. Tampoco es posible obviar que en el caso que nos ocupa se le ha atribuido a la esposa el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, de titularidad conjunta de ambos consortes, gravada con una hipoteca por la que se satisface una cuota mensual del orden de unos 218 euros mensuales (fol. 264), correspondiéndole a ella como copropietaria de la mitad indivisa abonar la mitad de dicha cantidad. El esposo por su parte percibe por nómina la suma mensual de 1.576 euros (fol. 164), y desde que se produjo la ruptura matrimonial convive con sus padres en el domicilio de éstos, habida cuenta -según afirma- de los gastos que tiene que soportar, consistentes -entre otras cosas- en el pago de la hipoteca de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, así como otra suma muy superior para subvenir al pago de la cuota hipotecaria de la vivienda de su única titularidad sita en L'Escala (Girona), adquirida en el mes de Diciembre del año 2006, escasos meses antes de la ruptura matrimonial.

Si a todo lo anterior le sumamos la circunstancia de que dicho lapso temporal de apenas dos años y medio que ha durado el matrimonio no ha podido suponer para la esposa una pérdida real de expectativas laborales o profesionales, habida cuenta de que el hijo menor acude a la guardería desde que cumplió los dos años de edad (lo que resulta ser un parámetro a tener en cuenta para la fijación de este tipo de atribución patrimonial; y piénsese que el nacimiento del menor se produjo un año antes de la celebración del matrimonio de sus padres), se ha de convenir que en el caso enjuiciado no se dan en absoluto los requisitos a los que se hace referencia en el art. 84 del CF para la atribución de una contribución patrimonial de esta naturaleza; lo que nos aboca a que este motivo del recurso de la esposa deba ser desestimado.

QUINTO.- En el siguiente ordinal de su escrito de interposición del recurso que por error se indica también como cuarto, y que lleva por título "Respecto de la indemnización interesada por la Sra. Consuelo , al amparo del art. 41 del Codi de Familia", se aduce por la recurrente que cabe la estimación del derecho a dicha percepción económica, al haber quedado acreditado que ella se ha dedicado exclusivamente al cuidado del hogar sin remuneración alguna, no habiendo podido desarrollarse profesionalmente.

Es posible leer en la STSJC, Sala de lo Civil y Penal, de 19 Nov. 2009 que, para reconocer la compensación económica prevista en el art. citado, es necesario que concurran los siguientes requisitos: "1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; 2) que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente; 3) que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges; y 4) que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto".

Se afirma por la Juzgadora del primer grado que no es posible estimar que en el caso que nos ocupa surja el derecho de Doña Consuelo a una indemnización, ya que no resulta acreditado que como consecuencia del esfuerzo realizado por la esposa en el cuidado del hogar, el esposo se haya enriquecido obteniendo mayores fondos que le hayan permitido formar un evidente patrimonio mercantil y en bienes inmuebles (sic).

Y así se analiza suficientemente en la sentencia del primer grado la documentación obrante en lo actuado, el resultado del interrogatorio de ambas partes en el acto de juicio, así como una certificación aportada en Febrero de 2008 por el administrador de ROC ASSESSORS, S.L.; documento este último que no es impugnado por la esposa, de donde se deduce que en el ejercicio 2007 el rendimiento de la sociedad civil constituida por ambos consortes en Abril del año 2004, fue de 6.397,41 euros.

Mantiene el esposo en su escrito de oposición al recurso formulado de contrario la inexistencia de una desigualdad patrimonial por cuanto que al adquirir la vivienda que constituyó el domicilio familiar él aportó 45.000 euros mientras que la esposa sólo aportó 6.000, y que la vivienda que sólo él adquirió en L'Escala (Girona) por importe de 265.000 euros está gravada con una hipoteca de 240.000 (fol. 27); a lo que podría añadirse, dada la grave crisis del sector inmobiliario, que dicha vivienda ha disminuido de valor; esto es, ni siquiera mantiene el de su adquisición en Diciembre del año 2006.

Así las cosas, habida cuenta del corto período de convivencia matrimonial, que no llega ni siquiera a tres años, ya que Don Jose Carlos -según afirma la propia esposa en su demanda de medidas provisionales previas- abandonó el domicilio familiar en Mayo del año 2007, tras haber contraído matrimonio en Octubre de 2004, no es posible afirmar que se haya producido una desigualdad o desequilibrio patrimonial, pues, respecto de los bienes inmuebles, la vivienda que constituyó el domicilio familiar figura inscrita a nombre de ambos consortes, y de la otra vivienda a la que se ha hecho mención, sita en L'Escala -adquirida por el esposo en el mes de Diciembre del año 2006, pocos meses antes de la ruptura matrimonial-, no puede inferirse, dado el importe de carga hipotecaria que gravita sobre la finca, que tal adquisición haya supuesto un enriquecimiento injusto para el esposo, como tampoco se deduce un claro desequilibrio patrimonial en lo que se refiere a la sociedad civil creada por ambos consortes en el año 2004 (cuyo objeto social estaba constituido por el mantenimiento informático de empresas, reparación de ordenadores, etc., actividad a la que en su condición de técnico en informática se dedicaba exclusivamente el esposo después de su jornada laboral en el Colegio Salesiano), habida cuenta de los datos obrantes en lo actuado del año 2007, que en modo alguno indican un incremento en la facturación respecto del año anterior, lo que viene a coincidir con la afirmación del esposo de que, desde que se produjo la separación, dicha sociedad civil (cuyo domicilio social fue establecido en la vivienda familiar (fol. 42) está poco menos que inoperante; sin que resulte de lo actuado acreditación alguna que desvirtúe tal aseveración.

Por todo lo razonado, asimismo este motivo del recurso de la esposa debe ser desestimado, confirmándose en consecuencia también este pronunciamiento de la sentencia del primer grado.

SEXTO.- En su alegación quinta intitulada "Sobre el patrimonio de las partes", reitera la recurrente lo ya manifestado en su alegato anterior, ya que -a su entender-, respecto del importe de la cuota hipotecaria que satisface el esposo referido a su vivienda de L'Escala (Girona) no se ha acreditado nada en lo actuado, y siendo ello así acompaña con su escrito de recurso unos documentos extraídos de Internet relativos a una simulación realizada en dos entidades bancarias que dan como resultado una cuota hipotecaria mensual que oscilaría entre 1.400 y 1.500 euros, lo que vendría a acreditar que el Sr. Jose Carlos ha intentado camuflar todo su capital patrimonial para evadir los pagos que se le interesaban (sic).

Por ello, la recurrente insiste en su petición de una indemnización de 30.000 euros por el desequilibrio patrimonial, y, en el caso de entenderse que dicha cantidad no es la adecuada, se estime al menos la devolución de 15.000 euros que -según aduce- utilizó el Sr. Jose Carlos para costearse parte de la entrada de la compra de la vivienda de L'Escala, que provenían de una herencia que ella había percibido; añadiendo a dicha cantidad los intereses devengados así como los daños y perjuicios ocasionados por haber dispuesto el esposo de dicha suma.

Respecto a la primera cuestión, ya hemos visto que no es posible acceder a ella, y, respecto de la segunda que ahora realiza "ex novo", relativa a la devolución por el esposo de 15.000 euros provenientes de una herencia que ella percibió y de la que el esposo habría dispuesto -se desconoce en qué términos- para costear parte de la entrada de la compra de la vivienda adquirida por él unilateralmente, la misma tampoco puede resultar de acogimiento, dados los términos de lo preceptuado en el art. 76 del Codi de Familia.

SÉPTIMO.- La íntegra desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución hace que deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Izquierdo Colomer, en nombre y representación de Doña Consuelo , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Terrassa, en fecha 1 de Diciembre de 2008 , integrando la misma por los que hace a los gastos extraordinarios que habrán de entenderse tal y como han quedado definidos en el FJ 2º "in fine" de la presente resolución. Se imponen a la recurrente las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.