Sentencia Civil Nº 644/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 973/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1631 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 973 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 644/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas:

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a nueve de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas nº 1631 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga seguidos a instancias de Don Juan Miguel representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán y defendido por el Letrado Don Juan Cerezo Cruz, contra Doña Alejandra representada en el recurso por la Procuradora Mª Dolores Cabeza Rodríguez y defendida por la Letrada Doña Rocío Roca García pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2010 en el juicio de Modificación de Medidas nº 1631 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Juan Miguel , representado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán frente a Dña. Alejandra , representada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Cabeza Rodríguez, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de málaga, en fecha 8 de julio de 2008 .

Todo ello, condenando a la parte actora al de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento."(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Juan Miguel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la documental aportada por el apelante ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) el 25 de Febrero de 2003 se firmó convenio regulador por los ahora litigantes en el que se acordaba, por lo que a este caso interesa, que D. Juan Miguel se obligaba a abonar: a) la cantidad mensual de 465 € como pensión alimenticia a favor de los tres hijos (Mónica, Marcos y Francisco Javier, de 19,15 y 8 años respectivamente), b) la mitad de los gastos médicos y quirúrgicos de los hijos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, y, c) las cuotas de la comunidad de propietarios, seguro del hogar e IBI de la vivienda familiar (cuyo uso se atribuía a la esposa e hijos), el que fue aprobado judicialmente en sentencia de separación dictada el 31 Marzo 2003 ; B) el 14 de Marzo de 2008 D. Juan Miguel presentó demanda de divorcio en la que interesaba la extinción de la pensión a alimenticia establecida a favor de la hija Mónica, la reducción de la fijada a favor de sus otros dos hijos y la extinción de la obligación de abonar las cuotas comunitarias y el IBI, fundamentando esta modificación (aparte de la independencia económica de la hija mayor Mónica) en que, de una parte, el demandante había sido despedido de su trabajo en Abril de 2007 habiendo percibido desde ese mes hasta Enero de 2008 el subsidio por desempleo, y si bien en éste último mes ha sido dado de alta nuevamente por la misma empresa, este trabajo tiene tiempo limitado hasta finalización de las obras; y de otra, que la situación económica de la demandada es muy superior a la del demandante. El 8 de Julio de 2008 se dicta sentencia por el Juzgado en la que se declara extinguida la pensión a alimenticia establecida a favor de la hija Mónica manteniéndose el resto de las medidas acordadas en la separación, sentencia que fue confirmada por la dictada por esta Audiencia Provincial el 8 de Mayo de 2009 ; C) el 23 de Diciembre de 2009 se formula demanda de modificación de medidas por D. Juan Miguel en la que se solicita la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos, y de la obligación de abonar los gastos extraordinarios de los hijos y las cuotas comunitarias y el IBI de la vivienda familiar, y, subsidiariamente a la primera de estas pretensiones, la reducción de la pensión alimenticia que deberá abonar el demandante siempre y cuando se le conceda el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que tiene solicitado en el INEM (que supondría unos ingresos mensuales de 468 €), pretensiones que fundamenta en el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta a la firma del convenio regulador pues en esas fechas el demandante (que ahora cuenta con 58 años) estaba trabajando en la empresa Bahía 93 S.L. del sector de la construcción con ingresos de unos 1.400 € mensuales (última nómina de Mayo 2009), y la demandada trabajaba como auxiliar de enfermería en el SAS con unos ingresos de 1000 € mensuales, pero desde el 31 Mayo 2009 el demandante está en el desempleo percibiendo el correspondiente subsidio hasta el 30 Noviembre 2009 (1322,19 € mensuales), sin que en la actualidad cuente con ingreso alguno mientras que la esposa percibe una pensión de unos 1600 € por incapacidad permanente absoluta. ; D) la sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas al considerar que no ha quedado acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en anterior sentencia pues la situación de las partes es idéntica a la analizada en la última resolución de divorcio, debiendo considerarse la situación de desempleo del demandante como meramente coyuntural a la vista de su vida laboral; y, E) Frente a lo así resuelto interpone recurso de apelación el demandante alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al afirmar que la situación del demandante no ha variado y que el cambio es coyuntural pues en el momento de presentarse el recurso el demandante lleva en el desempleo catorce meses (desde Junio 2009 a Julio 2010) siendo éste el periodo mas largo en esa situación de desempleo en toda su vida laboral con unos únicos ingresos 426 € de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, siendo imposible que con ellos haga frente a la pensión de alimentos y gastos de la vivienda.

SEGUNDO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de la acordada en anterior sentencia judicial, en el que los cónyuges pueden solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, en la forma que establecen los artículos 90 CC penúltimo párrafo y 775.1 LEC , cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción o modificación del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, no se trata de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de separación que aprobó el convenio regulador de 25 de Febrero de 2003 -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento- sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, pues cualquier variación de las medidas personales que fueron aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, si bien pueden ser alteradas judicialmente, para ello es necesario que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción. En el presente caso, se da además la circunstancia de que la demanda de modificación de medidas se formula el 23 de Diciembre de 2009, transcurridos siete meses desde el dictado por esta Audiencia Provincial de la sentencia 8 de Mayo de 2009 , en la que se confirmaba la sentencia dictada por el Juzgado que, en sede de divorcio, desestima una modificación análoga a la interesaba en la demanda iniciadora de esta litis y en base a los mimos hechos, por eso, para el examen de la cuestión litigiosa que se resuelve sin duda alguna ha de tenerse en cuenta lo alegado y resuelto en ese procedimiento de divorcio y no obviarlo como pretende el recurrente que parece hacer tabla rasa del mismo, insistiendo en el recurso en un examen comparativo de circunstancias entre las concurrentes en 2003 (que dieron lugar al dictado de la sentencia de separación) y las existentes en el momento de interposición del recurso frente a la sentencia dictada en esta litis, pues ello lo impide, de una parte, el instituto de cosa juzgada que define el artículo 222.1 LEC al decir "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", y de otra, como ya se indicó en el auto dictado por esta Sala inadmitiendo la documental presentada por el apelante, el principio de «perpetuatio iurisdictionis» conforme al cual para la decisión de un litigio habrá de estarse a las circunstancias fácticas concurrentes en el momento de su planteamiento -presentación de la demanda-, de tal modo que las eventuales alteraciones posteriores en las mismas no pueden afectar al objeto del proceso.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la demanda de divorcio presentada el 14 de Marzo de 2008 se formula cuando el demandante llevaba ocho meses en el desempleo y si bien afirmaba que el contrato de trabajo contraído en Enero de 2008 era de corta duración (de ahí la procedencia de la reducción de la pensión alimenticia a los hijos) lo cierto es que duró mas de quince meses (hasta Mayo 2009), y la demanda de modificación de medidas posterior (23 de Diciembre de 2009) se formula en base a que el demandante está en el desempleo hacía unos seis meses (desde el 31 Mayo 2009), y estas circunstancias han de analizarse en el contexto de que desde 1996 el demandante alterna periodos de trabajo en la misma empresa Bahía 93 S.L. con periodos de desempleo, y estas son las mismas circunstancias concurrentes cuando se aprobó el convenio regulador en 2003 y cuando posteriormente se dictó la sentencia de divorcio en 2008, de ahí que en esta segunda demanda presentada con la finalidad de modificar las medidas adoptadas en 2003 no basta con alegar que el demandante está en desempleo sino que habría que haber acreditado la causa por la que en esta ocasión esa situación es distinta a las anteriores y como esto no se ha acreditado (lo que podría haberse llevado a cabo con pruebas relativas a la situación de la empresa para la que el demandante lleva trabajando trece años) no se aprecia un cambio de circunstancias que justifique un cambio de las medidas definitivas aprobadas.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la sentencia dictada el cuatro de Mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en el Juicio de modificación de medidas nº 1631/2009 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-