Sentencia Civil Nº 644/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 554/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de febrero de 2012

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. y COMUNIDAD DE AGUAS LOS ROSILLOS

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a ambas partes demandante y demandada, en los reseñados autos de JUICIO ORDINARIO Nº 346/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de febrero de 2012 seguidos a instancia de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ y dirigida por el Letrado D. AMALIO MIRALLES GOMEZ, contra COMUNIDAD DE AGUAS LOS ROSILLOS representada por el Procurador D. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y dirigida por el Letrado D. JOSE MATEO FAURA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención formulada debo de condenar y condeno a COMUNIDAD DE AGUA LOS ROSILLOS a que abone a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S. L. U. la cantidad de 17.376,75 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado y admitido en esta segunda instancia prueba, se convocó a las partes a la correspondiente vista prevista en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se celebró el pasado día 11 de Diciembre de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del litigio es, de parte de la entidad demandante Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., la reclamación contra el usuario Comunidad de Aguas Los Rosillos del importe de 13 facturas impagadas por suministro eléctrico emitidas entre 2/7/2007 y 13/5/2009, por un total de 42.512,68 €. Contra esta demanda contestó la comunidad accionada oponiéndose a la misma, por no ser debidas dichas cantidades y haber actuado la actora con abuso y libramiento de facturas caóticas, duplicadas y oscuras, y reconvino solicitando la nulidad de las facturas y la refacturación de los períodos de suministro de electricidad reclamados, así como el pago de los daños y perjuicios causados por el corte del suministro.

La sentencia ahora apelada estima parcialmente la demanda y la reconvención, declarando ineficaces algunas de las facturas (las numeradas de 2 a 8), y condenando al demandado al pago de las restantes facturas.

Se alzan contra la sentencia ambas partes, insistiendo en sus originarias pretensiones cruzadas.

SEGUNDO.- La sentencia apelada estima parcialmente la oposición y reconvención del demandado, ya que algunas de las facturas obedecen a un fraccionamiento de pago no consensuado con el usuario del servicio de suministro eléctrico , siendo ciertamente caótica la facturación realizada por la empresa actora, por lo que al menos estas facturas han de ser descontadas del total, pero no el resto, ya que no se ha probado, por falta de realización de la prueba pericial ofrecida, que la facturación haya infringido el deber de asesoramiento de la entidad comercializadora de la electricidad sobre la tarifa más idónea, ni tampoco se ha acreditado el daño causado por la conducta de la parte actora a la comunidad demandada que se reclama en reconvención.

En esta segunda instancia sí se realizó, aunque sobre la base de documentación fragmentaria, la prueba pericial que se echaba en falta en la primera instancia. El perito, Ingeniero Técnico de Minas D. Roman , concluyó, a falta de poder analizar la documentación sobre cambios de tarifa en la relación contractual, ni los contratos de suministro -que Endesa S.L.U. manifiesta no poseer dada su antigüedad-, que ha existido una sobrefacturación de 41.945,49 €, si bien descontados los pagos realizados por el demandado al final quedaría un saldo a favor de Endesa de 576 €, sin tener en cuenta la indemnización por daños a favor de la comunidad reconviniente.

A nuestro criterio, el problema en este caso no es el incumplimiento de las normas sobre facturación por parte de la entidad actora, si bien en el caso de las tres facturas cuyo importe fue fraccionado las explicaciones de la demandante sobre el fraccionamiento unilateral realizado no son desde luego convincentes, ya que no existió solicitud alguna por parte del usuario sobre dicho fraccionamiento y las mensualidades en que en tal caso debía aplicarse. Pero el problema es realmente otro: que la entidad actora, a partir del momento en que se eliminan a mediados de 2007 las tarifas especiales de las que se beneficiaba la comunidad demandada, incumple su deber de asesoramiento al cliente sobre la potencia y tarificación más adecuada, e igualmente la negligencia de la parte demandada al proceder simplemente al impago de las facturas sin solicitar la correspondiente aclaración y refacturación en su caso, o modificaciones de tarificación, hasta al menos el 2/6/2009 en que el técnico sr. Luis Pablo dirige reclamación a Endesa en nombre de la comunidad demandada. Es decir, precisamente después del impago de la última factura reclamada en este pleito, de mayo de 2009.

La normativa aplicable al momento de la facturación reclamada viene representada por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, reguladora del sector eléctrico, en la redacción vigente desde el 5 de julio de 2007, y por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones eléctricas. Si bien la Ley 54/1997 no establece específicamente un deber de asesoramiento sobre tarifas y potencia de contratación, este deber está establecido en el art. 41-k del R.D. 1955/2000 , que establece como obligación de las empresas comercializadoras de la energía eléctrica 'k) Informar y asesorar a los consumidores en el momento de la contratación sobre la tarifa y potencia a contratar más conveniente a sus necesidades de acuerdo con el apartado 2 del artículo 80 del presente Real Decreto .', señalando el art. 80-2 que '2. El consumidor tiene el derecho a que la empresa distribuidora le informe y asesore en el momento de la contratación, con los datos que le facilite, sobre la tarifa y potencia o potencias a contratar más conveniente, complementos tarifarios y demás condiciones del contrato, así como la potencia adscrita a la instalación de acuerdo con lo previsto en el capítulo de acometidas eléctricas del presente Real Decreto.'

Si bien la obligación se regula para el momento de la celebración del contrato, es evidente que ante las novaciones contractuales de la tarifa o condiciones esenciales del suministro, el asesoramiento debe ser prestado con el mismo rigor, sin que podamos olvidar que los contratos obligan conforme al art. 1258 del C.C . no sólo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que deriven conforme a su naturaleza de la ley, la buena fe o el uso.

Pues bien, en este caso no consta que la entidad actora, comercializadora de la energía eléctrica, cumpliera ese deber de asesoramiento, puesto que, de acuerdo con el único informe pericial practicado, el del Ingeniero Técnico D. Roman , en explotaciones similares a la del usuario demandado -empresa dedicada a la extracción de agua de pozos- la liberalización de la energía eléctrica que tuvo lugar por el R.D. 809/2006, de 30 de junio, pospuesta hasta el 1 de julio de 2007, dio lugar a incrementos de facturación en aproximadamente un 15% del importe de la factura, mientras que en el caso del demandado la facturación se triplica a partir de julio de 2007. Facturación que detalla un consumo disparado de kilowatios/hora desde esa fecha, que pasan de unos 10.000-12.000 kilowatios/hora a unos 45.000 kilowatios/hora (véase por ejemplo la diferencia entre las facturas de los primeros meses de 2007 y los consumos medidos a partir de agosto de 2007). El perito ha analizado las horas de extracción de agua realizadas por la empresa y se mantienen estable en toda la anualidad (sin que existan alegaciones de las partes sobre un aumento de la extracción en los años siguientes), por lo que la única explicación plausible es, como señala el propio perito, o bien errores de medición de los contadores, o más probablemente, dado que coincide con cambios de la normativa jurídica aplicable, a una variación en el modo de medir el consumo unido a la utilización de tarificaciones inadecuadas y perjudiciales para el consumidor, sin que se haya producido el necesario asesoramiento al cliente, que le hubiera permitido reducir la facturación a un incremento del 15% de la factura, en vez de duplicación o triplicación que resulta de las facturas emitidas en el presente procedimiento, a partir de agosto de 2007.

No obstante, también es cierto que el demandado dejó de abonar facturas desde finales de 2007 (descontando la primera de las reclamadas, de 2/7/2007, de sólo 1.065,89 €), de tal manera que se reclaman numerosas mensualidades de 2008 y 2009. Lógicamente, ante la sobrefacturación, correspondía a la empresa demandada una conducta diligente de reclamación y de exigencia de asesoramiento a la comercializadora, conducente a una modificación de tarifas, comprobación de contadores, etc. Sin embargo, se limita a dejar de abonar numerosas facturas, hasta que a mediados de 2009 realiza la primera reclamación para que se proceda a la revisión y refacturación, reclamación que no es contestada por la parte actora, que procede al corte del suministro eléctrico, y sin que existan nuevas comunicaciones ni gestiones por parte de la parte demandada hasta el inicio del presente procedimiento.

De la situación expuesta se deduce que si bien las facturas emitidas por la parte actora son correctas en aplicación de las tarifas generales 1.1 y R.1 que rigieron en los contratos de suministro litigiosos, una vez suprimidas las tarifas especiales de riego, existió una falta de cumplimiento del deber legal de asesoramiento e información al usuario sobre la tarifa adecuada para evitar la medición desproporcionada de consumo y contratación de potencia, que condujo a una sobrefacturación sobre lo que hubiera sido adecuado de 41.945,49 €. Pues si lo facturado realmente son 68.019,71 €, descontado lo que se tenía que haber facturado realmente, 26.074,22 €, se obtiene la sobrefacturación de 41.945,49 €.

Dado que la sobrefacturación fue consecuencia de un incumplimiento de obligaciones concurrente entre la parte actora y la demandada, ya que ni la actora asesoró al usuario adecuadamente ni éste realizó gestión ni reclamación alguna sobre la facturación hasta el 2/6/2009, el daño sufrido por el demandado es imputable a ambas partes, sin que quepa discrimina cuotas desiguales de responsabilidad, por lo que procede que ambos se hagan cargo del daño causado y reducir pues el exceso de tarificación sobre las condiciones hipotéticas de normalidad en un 50% su importe, y en consecuencia, procede condenar a la parte demandada al pago de la mitad de lo sobrefacturado, es decir, 20.972,74 €, más la diferencia entre lo que pagó (20.139,50 €) y lo que verdaderamente hubiera debido facturarse, 26. 074, 22 €, , lo que hace un total 26. 907,46 € (diferencia entre lo pagado y lo que hubiera debido pagar, más la mitad de lo sobrefacturado que le es imputable por cuota de responsabilidad por negligencia).

TERCERO.- No procede estimar la pretensión reconvencional de que abone la entidad actora los supuestos daños causados a la comunidad demandada por el corte del suministro. El art. 85 del R.D. 1955/2000 , ya citado, permite la suspensión del suministro desde que transcurran dos meses del requerimiento fehaciente de pago de las facturas adeudadas. En este caso, si bien no consta la fehacencia del requerimiento, no se ha objetado por parte del reconviniente que no fuera requerido del pago de las facturas. Y la única reacción realizada por la comunidad demandada ante la facturación exorbitante que rechaza fue la comunicación de 2/6/2009 ya aludida, sin duda tardía porque para entonces ya había dejado de pagar las 14 facturas reclamadas.

Pero es que con independencia de este hecho, no consta que la sobrefacturación de 41.945,49 € a lo largo del período reclamado haya producido un quebranto concreto a la parte demandada que le impidiera continuar la explotación, de tal forma que careciera de recursos financieros para continuar su funcionamiento y evitar mediante el pago de las facturas la suspensión del suministro eléctrico, sin perjuicio de solicitar la refacturación o impugnar judicialmente las facturas. Ninguna prueba se ha hecho sobre la situación de liquidez de la comunidad, su contabilidad, etc., que permita deducir la causalidad entre la sobrefacturación y la insolvencia de la comunidad, a efectos de establecer los elementos de la responsabilidad contractual conforme al art. 1101 del C.C . Por tanto, dicha acción reconvencional ha de ser desestimada.

La conclusión del litigio es pues la estimación parcial de la demanda y de la reconvención -ésta en cuanto a la ineficacia parcial de las facturas-, y por ello no procede imponer costas de la primera instancia. Respecto a la segunda instancia, si bien se estima solamente el recurso de la parte actora, entendemos que existen dudas de hecho y de derecho suficientes para no imponer costas del recurso desestimado, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE AGUAS LOS ROSILLOS, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria en los reseñados autos de JUICIO ORDINARIO Nº 346/2011, y en consecuencia, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, se condena a la parte demandada al pago de la suma de 26.907,46 €, más intereses legales desde la fecha de la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.