Sentencia Civil Nº 644/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 764/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 764/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT FELIU DE LLOBREGAT
MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 960/2011
S E N T E N C I A Nº 644/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
DON ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas definitivas, número 960/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant
Feliu de Llobregat, a instancia de D. Carlos Daniel , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA
ANEIROS y dirigido por la letrada Dña. CARMEN LÓPEZ PAGÁN, contra Dña. Azucena , representada por
el procurador D. XAVIER VALCARCE SANTISTEBAN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de
febrero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales Don Antonio Urbea Aneiros en nombre y representación de DON Carlos Daniel , contra DOÑA Azucena , representada pro el Procurador de los Tribunales Don Robert Martí Campo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones que contra la misma se ejercitaban'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO .- La parte actora en este procedimiento ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2013 por el juzgado de primera instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat , solicitando que se revoque la referida resolución en el sentido de estimar la demanda de modificación de medidas presentada y se acuerde la extinción de la pensión de alimentos a abonar por el padre para los hijos Anton y Eufrasia , o bien, subsidiariamente, se mantenga la pensión de alimentos para la hija Eufrasia por importe de #100 durante el período correspondiente al curso escolar 2012/2013, pues alega que con posterioridad a este periodo la hija ya se encontrará en situación de acceder al mercado laboral.

La parte adversa se ha opuesto al recurso de apelación presentado solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO .- La cuestión jurídica que se plantea en este procedimiento es, por lo tanto, determinar si concurren en este caso los presupuestos previstos en el CCCat. en orden al mantenimiento de los alimentos establecidos en la sentencia de divorcio para los hijos Anton y Eufrasia , como se considera en la sentencia recurrida, que mantiene la pensión de alimentos para ambos hijos, o bien si procede acordar la extinción de esta pensión por no concurrir las circunstancias legalmente previstas, como se indica en el recurso de apelación. Debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que la obligación de abonar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la constitución española que dispone que: ' Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda '.

Cuando los hijos son mayores de edad el mantenimiento de la pensión de alimentos establecida en un proceso matrimonial dependerá de la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 233-4 CCCat ., que dispone: ' la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 237 - 1, y que los alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos '. En este procedimiento no se ha planteado controversia en relación con la convivencia de los hijos del matrimonio con la madre, centrándose la controversia en la capacidad económica de los mismos.

Respecto de las posibilidades económicas de ambos hijos ha resultado probado, que hasta la fecha en la que se dictó la sentencia recurrida el hijo mayor Anton , nacido en fecha NUM000 de 1986, había realizado estudios en el INEFC durante los cursos académicos 2010/2011; 2011/2012 y 2012/2013. Por otra parte, también resultó probado que el mismo ha venido realizando trabajos como monitor de gimnasia sin que consten los ingresos que obtiene por este trabajo. En relación con la situación económica de la hija Eufrasia , nacida en fecha NUM001 de 1991, consta acreditado que la misma superó el ciclo formativo de grado medio de gestión administrativa, en el año 2010 realizando posteriormente el ciclo formativo de grado superior de formación profesional, respecto del cual consta que ha realizado el primer curso y se encuentra haciendo prácticas de esta actividad no constando que sean remuneradas.

De lo anterior se infiere que la situación de ambos hijos debe ser valorada de forma distinta en relación con sus posibilidades económicas. Respecto del hijo mayor Anton existe constancia de que el mismo se encuentra trabajando, hecho admitido por la parte demandada, sin que se hayan acreditado los ingresos que obtiene. Contrariamente a lo que indica la parte demandada en este procedimiento no puede considerarse acreditado que en la sentencia de modificación de medidas de fecha 23 de julio de 2009, -que se dictó por el mismo juzgado en los autos seguidos con el número 630/2008 a solicitud del demandante de extinción de la pensión de alimentos de los hijos-, ya se tuviese en cuenta el trabajo que actualmente realiza el hijo en DIR AEROBIC S.L:, pues en aquella resolución únicamente se hace referencia a la realización por parte del hijo de trabajos puntuales. No se aporta a este procedimiento prueba relativa a los ingresos que obtiene el hijo Anton por este trabajo en DIR AEROBIC SL, ni las horas que trabaja, no habiendo podido acreditar este hecho la parte actora al inadmitirse en el acto de la vista su solicitud de informe de vida laboral del hijo a la Tesorería General de la Seguridad Social, debiendo tenerse en cuenta, además, la obligación del alimentista de comunicar al padre las modificaciones de circunstancias que pueden determinar la reducción o supresión de los alimentos, tan pronto se produzcan, que se halla establecida en el artículo 237-9.2 del CCCat . Por ello, es decir, por el hecho de no haberse acreditado por parte de la demandada en este procedimiento la situación de necesidad de los alimentos respecto del hijo, sobre el cual no se ha cuestionado el hecho de que se encuentra trabajando, procede dejar sin efecto la pensión de alimentos para el mismo establecida en la sentencia de divorcio a cargo del padre.

En cambio, la situación es distinta respecto de la hija Eufrasia pues la parte demandada aportó con su contestación a la demanda y en el acto de la vista prueba acreditativa de que se hallaba realizando estudios de grado superior de secretariado y estaba realizando prácticas, sin que conste que obtenga ingresos procedentes de las mismas. En este caso la carga de la prueba de acreditar la independencia económica de la hija Eufrasia , que se alega en la demanda, le corresponde al demandante, y si bien es cierto que se le denegó en el acto de la vista la solicitud de informe de vida laboral de la hija a la Tesorería General de la Seguridad Social, tampoco solicitó ningún otro medio de prueba tendente a acreditar la posibilidad laboral de misma.

No consta, por lo tanto, debidamente probado que la hija no se encuentre en una situación de necesidad de continuar recibiendo alimentos por parte del padre, manteniéndose por ello la obligación establecida en la sentencia de divorcio, sin posibilidad de limitarse en la forma prevista en el recurso de apelación al no haberse probado que la finalización del curso que se indica comportará la finalización de su etapa de formación y que la hija pueda empezar a trabajar de forma inmediata.



TERCERO.- La parte recurrente alega, por otra parte, en su recurso error en la valoración de la prueba practicada por el hecho de no haberse tomado en consideración el descenso de su nómina en relación con los ingresos que tenía en el año 2008, al haber iniciado la empresa un procedimiento de regulación de empleo, al que ya se refirió en el acto de la vista, lo que comportaría un descenso de ingresos en concepto de horas extras y pagas extraordinarias, que cuantifica en su recurso en unos 500.- euros al mes.

La comparación de las nóminas aportadas a este procedimiento por la parte actora correspondientes al año 2008, -de las que se infieren unos ingresos íntegros de 1633,81 euros el mes de febrero; 1551,78 euros el mes de marzo; #1687,11 el mes de abril y #1671,28 el mes de mayo-, con las nóminas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2012, en las que constan unos ingresos íntegros de #1716,4 euros y 1650,71 euros, respectivamente, y unas deducciones de 882.01 euros y #870.5, respectivamente, de las cuales #665.39 se corresponden a la retención judicial efectuada por el impago de las pensiones de alimentos de los hijos, se desprende que los ingresos del demandante no se han reducido, si bien sus ingresos líquidos son inferiores debido al embargo por los atrasos en el pago de la pensión. La reducción de ingresos correspondiente a las horas extras y pagas extraordinarias, debido al expediente de regulación de empleo, tampoco resulta probada a través de la documentación aportada al acto de la vista, concretamente el acta de la cuarta reunión entre la representación de la empresa y la comisión negociadora, en la que consta el acuerdo alcanzado y el anexo I, referido a las medidas sociales de acompañamiento pactadas.

Por último, se alega en el recurso la concurrencia de la situación prevista en el artículo 237-13 del CCCat . como causa de extinción de la pensión de alimentos, en concreto cuando el alimentado, aun cuando no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredación que establece el artículo 451-17, del mismo texto legal y entre ellas la prevista en la letra e): ' la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario'.

Sin embargo, este motivo del recurso no puede ser estimado y ello por cuanto que, -sin perjuicio de que no se ha aportado prueba alguna al respecto-, esta alegación se ha introducido extemporáneamente en el recurso de apelación. Se trata, pues, de una alegación formulada ex novo , que no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o bien de conformidad al respecto y, por lo tanto, no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en primera instancia y que ha sido recurrida, lo que determina que deba excluirse del análisis del recurso de apelación en base a las prescripciones establecidas en el artículo 456.1 de la ley de enjuiciamiento civil .

Se estima, pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Daniel y se declara la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio en favor del hijo Anton con efectos desde la fecha de esta resolución conforme a la doctrina del TSJCat., seguida entre otras en las sentencias de fecha 16 de junio de 2011; 26 de septiembre de 2011 y 20 de febrero de 2012; manteniéndose la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio en favor de la hija, consistente en la mitad de la cantidad establecida para ambos en la sentencia de divorcio con las actualizaciones correspondientes, sin que proceda la reducción de esta cantidad al no considerarse acreditada la variación de las circunstancias económicas del demandante, ni la duración determinada de la situación de necesidad de la hija, como se pretende en el recurso.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto comporta la no condena en costas del recurso a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Daniel contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2013, por el juzgado de primera instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de modificación de medidas seguidos en aquel juzgado con el número 960/2011, y acordamos extinguir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio para el hijo Anton , con efectos desde la fecha de esta resolución, manteniéndose la pensión de alimentos establecida en aquella resolución para la hija Eufrasia , sin efectuar condena en costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.