Sentencia Civil Nº 644/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1208/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0144370

Recurso de Apelación 1208/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 14/2014

APELANTE: Dña. Sabina

PROCURADORA: Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX

APELADO: D. Conrado

PROCURADOR: D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 14/14 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Sabina , representada por la Procuradora doña Gracia Esteban Guadalix.

De la otra, como apelado, don Conrado , representado por el Procurador don Manuel Joaquín Bermejo González.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por el Procurador Don Hernán Kozak Cino en nombre y representación de Doña Sabina , contra su cónyuge Don Conrado representado por la Procuradora Doña Pilar Cabanelas Herráez, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar el divorcio de Doña Sabina y Don Conrado .

2º- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

Atribuir la guarda y custodia de los menores, Cristina y Lázaro , a Doña Sabina , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Fijar, salvo acuerdo contrario de los progenitores, como régimen de visitas, como derecho-deber del progenitor no custodio don Conrado , respecto de sus hijos menores Cristina y Lázaro , el siguiente:

Durante los períodos escolares:

El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, uniéndose a los fines de semana los festivos anteriores o posteriores, debiendo respetarse siempre por el Sr. Conrado los horarios de las actividades extraescolares de los menores.

B) Durante las vacaciones escolares:

Las vacaciones escolares de verano comprenderán los meses de julio y agosto.

1º) Comenzará el primer período vacacional el día 1 de julio a las 10:00 horas, y concluirá el día 1 de agosto a las 10:00 horas.

2º) Desde el día 1de agosto a las 10:00 horas, hasta el día 1 de septiembre a las 10:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos:

1º) Desde el día de finalización de las clases escolares a la salida del centro escolar, o, en su defecto a las 17:00 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

2º) Desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases escolares a las 20:00 horas.

Las Vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de forma íntegra alternativamente cada año por uno de los progenitores, correspondiendo a la Sra. Sabina en los impares, y al Sr. Conrado en los años impares.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio de éstos por un familiar elegido de común a cuerdo por los progenitores hasta tanto permanezca en vigor la prohibición del Sr. Conrado de aproximarse a Doña Sabina , pudiendo hacerlo él mismo una vez desaparezca dicha prohibición.

En caso de discrepancia elegirá período vacacional el padre en los años pares, y la madre en los impares, debiendo comunicarse a la parte contraria el período vacacional elegido con al menos un mes de antelación.

Los menores no podrán salir del territorio nacional salvo autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Arganda del Rey, a Doña Sabina en cuya compañía quedan los hijos menores.

4) Fijar una pensión de alimentos a favor de los menores, y a satisfacer por Don Conrado , de ciento veinte (120) euros mensuales por cada menor, lo que hace un total mensual de doscientos cuarenta (240) euros, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe Doña Sabina .

Asimismo cada progenitor deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos menores.

Doña Sabina y Don Conrado abonarán al 50% las cuotas de amortización del préstamo personal concertado por ambos con la entidad IBERCAJA para la adquisición de una vivienda ganancial en la ciudad de Lima ( Perú).

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sabina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Conrado y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Sabina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 15 de junio de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes; del régimen económico matrimonial; otorgando la custodia a la madre de los dos hijos menores Cristina y Lázaro ; fija el régimen de estancias y visitas con su padre; atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre a cuyo cuidado quedan los hijos; y fija una pensión de alimentos a favor de los menores de 120 € por hijo, en total 240 € mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gatos extraordinarios de los hijos menores; las partes abonaran el 50% de las cuotas de amortización del préstamo personal concertado por ambos para la adquisición de una vivienda en la ciudad de Lima, sin condenar en costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la apreciación de la prueba; segundo, error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, que desglosa en varios puntos. Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde aumentar el importe de las pensiones de alimentos, establecidas a los menores, o en el aumento que estime procedente, y ordenar el pago de la pensión alimenticia desde la fecha de la interposición de la demanda.

El Ministerio Fiscal considera la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la misma en lo que afecta a los menores de edad, considerando que la pensión establecida conforme a las necesidades de los menores, una vez efectuada una valoración razonada de todas las circunstancias, personales y económicas hechas valer por las partes.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme íntegramente la sentencia apelada, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El presente recurso de apelación se discute por las partes la cuantía de la pensión de alimentos de los dos hijos menores Cristina , nacida el NUM001 de 2005 y Lázaro el NUM002 de 2007, de 9 y 6 años de edad en la actualidad; la madre ha reclamado en la demanda la cantidad de 300 € mensuales para cada uno de los hijos, en total 600 € y en la vista 200 € por hijo en total 400 €. El padre interesa a razón de 100 € por menor, en total 200 € mensuales, y en el acto de la vista 120 € por hijo en total 240 € mensuales, además de coincidir ambos en que los gastos extraordinarios se abonen al 50%. Con fecha 26 de mayo de 2014, se dictó Auto de Medidas Provisionales se acordó una pensión alimenticia de 120 € al mes por cada uno de los menores en total 240 € mensuales. El Ministerio Fiscal emitió informe solicitando que se elevaran a definitivas las medidas provisionales acordadas.

Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores que no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

La obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. También hay que recordar que una ruptura familiar conlleva una disminución en el nivel de vida de las partes implicadas, porque hay que atender a dos hogares, sin el apoyo mutuo, existente hasta ese momento.

El recurrente insiste en el recurso en que el Sr. Conrado dejó voluntariamente el trabajo que desempeñaba, no reclamó prestación por desempleo, comenzando a percibirlo casi dos años después, intenta ocultar datos relevantes de su economía, nunca ha estado de baja, ninguna prueba acredita de que paga los 500 € de la hipoteca.

Para fijar la cuantía de la pensión alimenticia hay que destacar los siguientes hechos por su especial relevancia:

1º El matrimonio entre las partes se contrajo el 20-11-2004, han tenido dos hijos, Cristina , nacida el NUM001 de 2005 y Lázaro el NUM002 de 2007, de 9 y 6 años de edad en la actualidad.

Con fecha 27 de agosto de 2013, se ha dictado Auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 138/2013 , se acordaron como medidas civiles, entre otras una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 € mensuales, 100 € por cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC.

Se dictó Auto de Medidas Provisionales con fecha 26 de mayo de 2014, acordando una pensión de alimentos de 240 € por los dos menores.

2º Los menores estudian en un centro público. Lázaro y Cristina reciben clases de karate tres días a la semana abonándose 32,50 €

3º En el certificado de retenciones del año 2011, figura que el Sr. Conrado percibió la cantidad de 26.310,07 € y tuvo unas retenciones de 3.683,53 €. El rendimiento neto en la declaración del IRPF es 21.966,53 €. Dejo su puesto de trabajo voluntariamente en junio de 2012, como el mismo reconoce, marchándose a Perú durante unos ocho meses, abonándose el viaje que costó sobre los 700 €.

Figura como demandante de empleo desde el 4-9-2013 y la demanda está en situación de alta desde 4-9-13 (f. 152-153); reconociéndosele un periodo de prestación por desempleo del 18-8-2013 al 17-4-2015, iniciándose el pago el 10/10/2013, con una cuantía inicial diaria de 46,59 €. (f. 154); inicialmente percibió unos ingresos de 1.300 € netos mensuales al tiempo de la vista de 942,00 €. Tiene otro hijo, abonando 150 € para sus alimentos. Manifiesta en el interrogatorio que es su yerno quien le abona los gastos de la vivienda, no consta que él pague el crédito hipotecario.

4º La Sra. Sabina , es abogada en ejercicio, en el impuesto sobre la renta de las personas físicas del año 2013, en estimación directa figuran unos ingresos íntegros de 15.300 € y un rendimiento neto de 9.457,41 €.

5º Figura a nombre de la Sra. Sabina un préstamo de 146,27 €, quedando a 29-6-2012 pendiente de préstamo 5.565,21 € (f. 34). Al folio 178 IberCaja reconoce a las dos partes como prestatarios del préstamo nº NUM003

Con fecha 4 de mayo de 2007, el Sr. Conrado se subrogó en un préstamo hipotecario, por la cantidad de 149.511,27 €, del piso privativo letra B planta NUM000 portal n NUM004 de la URBANIZACIÓN000 , abonándose inicialmente por el vencimiento del préstamo hipotecario 793.11 € (en abril 2007). IberCaja certifica que ha sido reclamado judicialmente ante su falta de pago en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla en los autos de ejecución hipotecaria nº148/2013 (f.149-151), desconociéndose la situación de este procedimiento. En el año 2014, la cuota era de 494,70 € mensuales (f. 173).

Valorando toda la prueba obrante y teniendo en cuenta de un modo muy especial, que si bien es cierto que el padre dejó voluntariamente de trabajar, en plena crisis matrimonial, poco antes de que la esposa presentara la demanda de divorcio, dificultando con ello el cumplimiento de sus obligaciones familiares más importantes, nacidas de la solidaridad familiar, como es abonar alimentos a los más necesitados en la crisis familiar sus hijos menores; que reconoce que le abona los gastos de la vivienda e hipoteca otros familiares, en especial su yerno, conviviendo algunos con él; que en la actualidad no se acredita que tengan alquilada la vivienda de Perú, que anteriormente tenían arrendada, con cuya renta podrían ayudar a los alimentos de los hijos menores; que paga una pensión de 150 € a otro hijo, del que se desconoce las circunstancias personales y de la madre; por todo ello no siendo las necesidades acreditadas de los hijos menores elevadas al estudiar en un centro público, y tener atribuido el domicilio familiar, y teniendo el padre la prestación por desempleo al tiempo de la vista sobre los 930 € mensuales, y la madre la posibilidad de obtener sus propios ingresos se considera la cantidad establecida en la sentencia proporcionada a las circunstancias existentes, y respetuosa con lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , el principio de equidad y de proporcionalidad, en atención a los gastos de los menores y las posibilidades económicas de cada uno de sus progenitores.

El recurso de apelación debe de desestimarse.

TERCERO.- Retroactividad de la pensión de alimentos.

Se insiste por la parte recurrente en que la pensión de alimentos debe establecerse desde la presentación de la demanda.

La Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , a la que hacen referencia posteriores resoluciones, de 24-10-2013, 18-11-2014, y 12-2-2015, fijó como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Porque sin perjuicio de que las STS de 26 octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , que sienta como doctrina la siguiente: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Sin duda, esta regla tiene excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

En la STS de 3 de octubre de 2008 mantiene lo siguiente: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Por ello, siguiendo la doctrina del TS, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En virtud del mandamiento legal y de la doctrine del TS, los alimentos en el presente procedimiento deben abonarse desde que se presentó la demanda en los Juzgados de Arganda del Rey, en julio de 2012, debiéndose de retrotraer a esta fecha la primera cantidad establecida en materia de alimentos, la acordada en el Auto de 27 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 138/2013 , que acordó entre otras medidas civiles, una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 € mensuales, 100 € por cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC, y las restantes resoluciones que acuerdan pensión de alimentos para los menores, serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, estimándose en parte el motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el motivo recurso de apelación, no procede condenar en las costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Sabina , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 14/14 entre dicha litigante y don Conrado , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, en el único sentido de que la pensión de alimentos establecida en la primera resolución judicial deberá de abonarse desde la fecha de la presentación de la demanda.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1208 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe