Sentencia Civil Nº 644/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1186/2012 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO Nº 1207/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1186/2012

SENTENCIA Nº 644/15

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de octubre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, Juicio Ordinario nº 1207/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, seguidos a instancia de D. Teodoro representado en el recurso por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez y defendido por el Letrado D. Francisco Soler Luque, contra D. Juan Pablo representado en el recurso por la Procuradora Dª Rocío Rosillo Rein y defendido por la Letrada Dª Juana María Navas García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha tres de abril de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1207/10, del que este Rollo dimana, cuyo fallo es el siguiente:' Que quedando limitada la cuestión objeto de controversia en este procedimiento sobre juicio ordinario seguidos a instancia de don Teodoro representado por el Procurador Don Manuel Manosalvas Gómez frente a Don Juan Pablo representado por la procuradora Doña Rocío Rosillo Ríen , a la pretensión indemnizatoria instada visto el allanamiento parcial que con respecto a las pretensiones numero una y dos de la demanda se ha deducido por la parte demandada , Debo estimar y estimo solo en parte la referida pretensión contenida en el numeral 3º del suplico , y en consecuencia debo condenar y condeno a Don Juan Pablo a que abone al actor Teodoro la suma de dos mil doscientos cincuenta euros como indemnización por los daños morales que ha venido sufriendo ,, todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas devengadas en la sustanciación de este procedimiento , debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por ambas partes, de los que se dio respectivo traslado a la otra parte, presentando ambas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el veinticuatro de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia la presente litis mediante demanda formulada el 18 de Septiembre de 2009 por D. Teodoro frente a D. Juan Pablo , en cuyo petitum solicita:1º)Se declare que la vivienda del actor se encuentra libre de servidumbre de inmisiones acústicas;2º)La condena de Don Juan Pablo a estar y pasar por esta declaración y, alternativamente, a elección de la parte demandada a :A) que por el hijo del demandado se deje de tocar el violín al no estar la vivienda acondicionada a tal fin o, B ) que si desea que el hijo del demandado continúe tocando el violín, en la vivienda se adopten las medidas y se realicen las obras de insonorización necesarias para la evitación del ruido del violín , las cuales deberán ser constatadas por un perito de manera previa a volver a tocar el citado instrumento;3º)La condena del demandado Don Juan Pablo a pagar a la actora una indemnización en concepto de daños morales por importe de 4.500,00 euros.

Dichas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1º) el demandante es propietario y reside en la vivienda sita en la planta NUM000 , puerta NUM001 , del BLOQUE000 de urbanización en Benalmádena, y en la planta inmediatamente inferior, puerta NUM002 , se ubica la vivienda del demandado, en la que, desde hace mas de dos años hasta la actualidad, el hijo del demandado toca el violín durante varias horas cada día (tres horas y media, de 18Â?00 a 21Â?30) de lunes a viernes, y de manera variable también en otros horarios (dos horas y media), durante los fines de semana; 2º) la habitación donde practica el hijo del demandado carece de aislamiento acústico adecuado para impedir las molestias y el violín no está dotado de dispositivo alguna para evitar emisiones sonoras elevadas, produciendo ese ruido molestias en la vivienda del demandante de forma persistente y continuada, impidiendo al anterior y a su familia disfrutar de un ambiente sin ruidos; 3º) el 17 de Octubre de 2008, el ahora demandante presentó escrito ante el Ayuntamiento denunciando esos hechos manifestando que desde hace dos años ha bajado hasta diez veces al domicilio del demandado requiriéndolo para que cesaran los ruidos, sin obtener respuesta alguna a sus peticiones, viéndose obligado a llamar en varias ocasiones a la Policía Local; 4º) el 20 de Enero de 2009 se llevó a cabo por técnicos en la materia evaluación del nivel acústico en la vivienda del demandante como consecuencia de esa fuente de ruidos emitiéndose informe (doc. 3) en el que consta una medición de 36Â?7 dBA superando el valor máximo admisible en 1Â?7 dBA; 5º) el 11 de marzo de 2009, tras la emisión de dicho informe, el demandante envía burofax al demandado requiriéndolo a fin de que insonorice la habitación donde se practica el violín o adopte las medidas necesarias para que cesen los ruidos en su domicilio, y a fin e que le abone 3.172 € por los gastos que hasta ahora le ha causado la medición, letrado y notaría, lo que es contestado por el demandado el 2 de abril de 2009 en el sentido de que se han ido adecuando a sus peticiones de forma que solo se toca el violín de 19Â?00 a 21Â?00 horas, y el 29 de abril de 2009 manifestando que la práctica del violín se ha reducido a muy pocos días y en lugar distinto al que se venía haciendo.

La parte demandada presenta escrito de contestación a la demanda en la que se allana a la petición consistente que en la vivienda del demandado se adopten las medidas y se realicen las obras de insonorización necesarias para la evitación del ruido del violín, las cuales deberán ser constatadas por un perito de manera previa a volver a tocar el citado instrumento, oponiéndose a la pretensión indemnizatoria en base a las siguientes alegaciones: a) el hijo del demandado no está aprendiendo a tocar el violín y, en consecuencia, el sonido que emite el instrumento no constituye un ruido desagradable; b) se impugna el informe pericial aportado con la demanda por no contener una correcta medición del sonido; c) hace tiempo que se ha insonorizado la habitación del hijo donde toca el violín y durante la práctica utiliza una sordina, que disminuye ya en 3 dBA el valor de las emisiones; d) por el demandado se ha intentado una medición por parte de la comunidad de propietarios y una medición a realizar conjuntamente con el demandante, lo que ha resultado infructuoso, entre otros extremos, porque el demandante ha negado la entrada en su vivienda a ese fin.

Se acompaña a la contestación a la demanda informe de medición acústica elaborado por D. Justino y se solicita que se acuerde como Diligencia Preliminar la medición de los sonidos desde la vivienda del demandante por parte del perito de la demandada.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, considerando que ha habido allanamiento con respecto a las pretensiones primera y segunda de la demanda y que, en consecuencia, se ha reducido la cuestión litigiosa a la pretensión indemnizatoria, estima en parte ésta condenando al demandado al pago de 2.250 € como indemnización por los daños morales que ha venido sufriendo el demandante, y frente a este pronunciamiento se interpone recurso de apelación por ambas partes, procediendo analizar en primer lugar el formulado por la parte demandada que lo fundamenta (aun sin decirlo expresamente) en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba por lo siguiente: a) considera acreditado que el hijo del Sr. Juan Pablo toca el violín durante varias horas al día, varios días a la semana, sin embargo, esto no es lo que resulta de la documental y testifical practicada, entre ellas, las manifestaciones de la esposa del demandado en prueba testifical practicada en el acto del juicio; b) considera acreditado que el demandado no realizó modificación alguna antes de la interposición de la demanda, cuando lo cierto es que tras los primeros requerimientos se adaptaron los horarios, se adaptó la habitación del hijo, y se utilizó la sordina, hecho este último que se acreditó mediante el informe pericial y con cuya pieza se estaba por debajo de los límites autorizados antes de interponerse la demanda; c) el informe pericial acompañado con la demanda no acredita ninguno de los hechos en que la misma se fundamenta; y, d) no existen daños morales porque el informe del médico siquiatra acompañado con la demanda no acredita ni los padecimientos del demandante ni el nexo causal con los hechos de la demanda, el hijo del demandado tiene un nivel superior al profesional tocando el violín y el demandante contribuyó a su propio daño alargando una situación que pudiera haberse aclarado en el año 2009, mantenido una conducta temeraria en los primeros escritos dirigidos al demandado y negándose a cualquier acuerdo amistoso.

El recurso procede ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

A) El artículo 405.2 LEC establece: 'En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.' En el caso enjuiciado, el primer hecho en que se fundamenta en la demanda es que el hijo del demandado toca el violín durante varias horas cada día de lunes a viernes, y de manera variable también en otros horarios durante los fines de semana, y este hecho ni fue negado en la contestación a la demanda ni se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa, en consecuencia, el silencio de la demandada respecto de esos hechos ha de considerarse como admisión de los mismos, siendo inatendible dicho argumento recurrente al plantearse ex novo en el recurso que se resuelve.

B) La demanda se formuló el 18 de Septiembre de 2009, en la misma se afirma que desde hace mas de dos años hasta la actualidad vienen sucediendo los hechos en los que se fundamenta la misma; junto a la demanda se acompaña denuncia presentada por el hoy demandante el 17 de Octubre de 2008 en el Ayuntamiento en el que relata que los hechos vienen sucediéndose desde hace dos años habiendo bajado en ese tiempo hasta diez veces al domicilio del demandado requiriéndolo para que cesaran los ruidos y viéndose obligado a llamar en varias ocasiones a la Policía Local; después de que el 11 de marzo de 2009 el demandante enviara burofax al demandado requiriéndolo a fin de que insonorice la habitación donde se practica el violín o adopte las medidas necesarias para que cesen los ruidos en su domicilio, el demandado contesta por la misma vía el 2 de abril de 2009 (f. 42) en el sentido de que se han ido adecuando a sus peticiones de forma que solo se toca el violín de 19Â?00 a 21Â?00 horas, y el 29 de abril de 2009 (f. 45) manifestando que la práctica del violín se ha reducido a muy pocos días y en lugar distinto al que se venía haciendo; el 9 de diciembre de 2009 es emplazado el demandado en este procedimiento; el 5 de Abril de 2010 se elabora el informe pericial aportado por el demandado en el que el perito informa que el violín se toca con sordina, sin que se menciones una posible insonorización de la habitación donde se toca el violín; el 19 octubre 2010 se presenta la contestación a la demanda donde se afirma quehace tiempoque se ha insonorizado la habitación del hijo donde toca el violín y durante la práctica utiliza una sordina, y en prueba testifical practicada con la esposa del demandado, por ésta se manifiesta que la insonorización de la habitación de su hijo ha tenido lugar en Junio o Julio de 2011 (tras el dictado del auto de allanamiento de 31 mayo 2011). Los anteriores hechos acreditan que con anterioridad a la presentación a la demanda, y tras los requerimientos del demandante para que cesaran los ruidos, el demandado pudo adoptar como única medida para paliar las molestias el cambio de horarios en la práctica del violín, pues en los burofax remitidos los días 2 y 29 de abril de 2009 nada dice respecto de otras medidas como hubiera sido la utilización de la sordina, hablándose de la instalación de esta pieza por primera vez en el informe pericial de 5 de Abril de 2010, con posterioridad al emplazamiento y con anterioridad a la contestación a la demanda, y la insonorización de la habitación del hijo no se hace sino hasta Junio o Julio de 2011, en consecuencia, no incurre en error alguno la sentencia cuando afirma que el demandado no realizó modificación alguna antes de la interposición de la demanda, a lo que ha de añadirse que, una vez emplazado, se instaló la sordina y que, después de contestada la demanda y dictado el auto de allanamiento, se procedió a la insonorización de la habitación donde se toca el violín.

En relación al informe pericial acompañado con la demanda y ratificado en el acto del juicio, se impugna por la demandada recurrente alegando que en sus aclaraciones el perito no supo decir que fuese el violín tocado por el hijo del demandado la fuente de los sonidos que se midieron, afirmación que no se ajusta a la realidad al llegar a aclarar el perito que se trataba de un violín del piso inferior, y siendo esto así, hubiera correspondido probar a la demandada que en la planta inferior, además de la vivienda del demandado, hay otra en la que también se toca el violín a la misma hora que el hijo del demandado, coincidencia que ni tan siquiera se ha alegado ni en el procedimiento ni en las actuaciones anteriores a su inicio. Ha de indicarse por esta Sala el error de planteamiento de la recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de la pericial respecto de la cuestión litigiosa pues dicha discrepancia la inicia y fundamenta en el desacuerdo con los medios que ha utilizado el perito para elaborar su dictamen, olvidando así la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC ), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por los medios que ha utilizado el perito para elaborar su dictamen cuando no se evidencia que esos medios sean ilógicos o absurdos.

TERCERO.-Se afirma por la recurrente la inexistencia de daños morales en base a tres motivos, siendo el primero de ellos que el informe del médico siquiatra acompañado con la demanda no acredita ni los padecimientos del demandante ni el nexo causal con los hechos de la demanda, el segundo consiste en que el hijo del demandado tiene un nivel superior al profesional tocando el violín y, el tercero, que el demandante contribuyó a su propio daño alargando una situación que pudiera haberse aclarado en el año 2009, mantenido una conducta temeraria en los primeros escritos dirigidos al demandado y negándose a cualquier acuerdo amistoso. Como ampliamente recoge la sentencia recurrida, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, Sentencia de 31 de Mayo de 2.000 ) que afirma que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ), producido por diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999), no pudiendo derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado, pero resulta incuestionable que también deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica).

Pues bien, las consideraciones que hace la recurrente para negar la existencia de daño moral deben rechazarse por las mismas razones que se reiteran en la sentencia de instancia en el senido de que es pacífico en nuestra doctrina jurisprudencial que las molestias generadas por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituye en si misma un daño moral o extrapatrimonial indemnizable, de forma que la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarlas no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos o sensaciones que han acompañado a su padecimiento, doctrina recogida en las STS de 31 mayo de 2007 al referirse al daño moral per se de quien directamente soporta ruidos frecuentes y molestos, y en la de 5 de marzo de 2012 que considera que los daños y perjuicios existieron porque la intromisión acústica se prolongó en el tiempo, perturbando muy considerablemente la intimidad en el ámbito domiciliario, y ello aunque la parte demandante no probó suficientemente el daño a la salud alegado en la demanda al no someter a contradicción los documentos médicos acompañados con su demanda. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, los argumentos recurrentes proceden ser desestimados pues, en primer lugar, en la sentencia de instancia ya se considera que no ha quedado acreditado que las dolencias del demandante - ansiedad , insomnio e irritabilidad - han sido ocasionadas por la inmisión sonora objeto de este pleito; en segundo lugar, el hecho de que el hijo del demandado sea un virtuoso del violín, o la belleza del sonido de este instrumento, no palía la inmisión acústica que ha sufrido el demandante y su familia que, como manifestación del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, gozan del derecho a elegir lo que oyen en el mismo sin imposiciones subjetivas de otros, y, en tercer lugar, también la sentencia de instancia considera acreditado que la conducta que ha mantenido el propio actor , tras la medición efectuada, ha contribuido al mantenimiento de la situación, y la percepción de esta circunstancia ha servido para reducir la indemnización solicitada en la demanda, pero en ningún caso puede considerarse acreditativa de la inexistencia de daños morales pues la inmisión acústica en el domicilio del demandante ha existido sin intervenir culpa alguna por los que la han sufrido.

CUARTO.-La parte demandante recurre la sentencia de instancia a fin de que se condene al demandado al pago de la indemnización solicitada en la demanda ascendente a 4.500 €. Como antes se ha indicado, se puede afirmar que la sentencia aminora la indemnización por daños morales solicitada en la demanda hasta la mitad en base a las siguientes consideraciones: a) los ruidos no han sido de tanta intensidad pues las medición se ha efectuado en solo una ocasión , y el resultado ha de calificarse de leve con respecto a lo reglamentariamente permitido; b) los ruidos no han sido continuos pues se producen en horario diurno y no a lo largo de todo el día, y no durante todos los días, c) tras la demanda se han adoptado algunas de las medidas necesarias para evitar las inmisiones, d) éstas no han tenido las consecuencias en la salud afirmada de contrario, y, e) a mayor abundamiento, la conducta que ha mantenido el propio actor , tras la medición efectuada, ha contribuido a el mantenimiento de la situación.

El recurso procede ser estimado pues de un nuevo examen de las actuaciones son distintas las conclusiones a las que llega esta Sala, y así, en primer lugar, no puede considerarse que los ruidos sean leves en cuanto a la repercusión que han tenido en el domicilio del demandante y en el resto de vecinos, y así, el perito de la parte actora manifestó en el acto del juicio que se trata de un incumplimiento grave el nivel de contaminación acústica en el domicilio del demandante procedente de la vivienda del demandado, y si bien la medición por dicho técnico se hizo un solo día, el hecho de que en el domicilio del demandante se soportara esa situación a diario no ha sido cuestionada en el procedimiento, incluso la demandada se allanó a las pretensiones demandantes derivadas de ese hecho, lo que además ha quedado acreditado por el resto de pruebas practicadas, siendo una de ellas la testifical del presidente de la comunidad de propietarios que manifestó la múltiples quejas que otros vecinos habían presentado por los mismos hechos, lo que provocó que se acordara por la Junta de copropietarios requerir al demandado para que cesara la situación. Incurre la sentencia de instancia en contradicción en este extremo pues si bien, por una parte, considera leve la inmisión acústica medida, por otra, reitera que además de superar los límites permitidos administrativamente, también excede de los señalados por la Organización Mundial de la Salud a fin de permitir una conversación en condiciones confortables en el interior de una vivienda -para ello el nivel de inmisión ruidosa durante el día no debería superar los 35 dB (A)- y por supuesto, los fijados para evitar perturbaciones del sueño -para un sueño de buena calidad, el nivel sonoro equivalente no debe exceder de 30 dB (A) para el ruido continuo.

En segundo lugar, ya se ha resuelto que no ha constituido hecho controvertido en el procedimiento que el hijo del demandado toca el violín durante varias horas cada día de lunes a viernes, y de manera variable también en otros horarios durante los fines de semana. Esta frecuencia, lógicamente, ha de tomarse con la flexibilidad lógica que requieren las circunstancias, no obstante, aun cuando se tratara de que el ruido se produce en horario diurno y no a lo largo de todo el día, y no durante todos los días de la semana, estas circunstancias no disminuyen el daño moral del demandante en cuanto que igualmente supone una intromisión que necesariamente perturba gravemente su vida en su propio domicilio, pues, aunque disfrute de horas sin ruidos, los que se producen en las horas y días que elige unilateralmente el demandado le impide a él y a su familia, no solo descansar, estudiar o leer con una mínima concentración durante el día sino que también les dificulta sobremanera el disfrute de su propio hogar al imponérseles un ruido que solo puede paliarse generando otro mayor en el propio domicilio ( STS 5 de marzo de 2012 ).

En tercer lugar, también ya se ha resuelto con anterioridad el momento en que por el demandado se han adoptado algunas de las medidas necesarias para evitar las inmisiones, en las que no puede considerarse incluida aisladamente el cambio de horarios a fin de respetar la hora de la siesta pues esto es lo mismo que aminorar la molestia pero no evitarla. Ha de tenerse en cuenta en este extremo, que si bien no ha quedado acreditado el momento en que el demandado y su familia comenzaron a habitar la vivienda sita en la planta inmediatamente inferior al del demandante, lo que coincide con el momento en que empezaron los ruidos (testifical de la esposa del demandado), en la denuncia que presentó el demandante ante el Ayuntamiento el 17 de Octubre de 2008 manifestaba que desde hace dos años ha bajado hasta diez veces al domicilio del demandado requiriéndolo para que cesaran los ruidos, sin obtener respuesta alguna a sus peticiones, viéndose obligado a llamar en varias ocasiones a la Policía Local, lo que sitúa aproximadamente a finales del año 2006 el inicio del conocimiento por el demandado de las molestias que ocasionaban los sonidos o ruidos procedentes de su domicilio (fechas no contradichas ni desvirtuadas por ninguna otra prueba), y, a pesar de ello, ninguna medida adoptó para evitar la inmisión acústica en el domicilio del demandante hasta que se instaló una sordina al violín en abril de 2010, transcurridos unos tres años, como mínimo, desde que se creó la situación y tras obligar al demandante a interponer demanda con la finalidad de hacerla cesar. En esta litis, no constituyen los hechos objeto de enjuiciamiento los posteriores a la interposición de la demanda sino los anteriores a la misma, y el razonamiento por el que la juzgadora de instancia reduce la indemnización tendría su justificación si se hubiera tratado de una demanda sorpresiva o precipitada de forma que el demandado no hubiera tenido ocasión de mesurar los perjuicios que estaba causando hasta que la misma se formula, circunstancias que de ninguna manera concurren en el caso enjuiciado por lo anteriormente dicho en relación al transcurso de años entre su inicio y la interposición de la demanda.

En cuarto lugar, también se ha resuelto con anterioridad, y además se razona ampliamente en la sentencia de instancia, que las molestias generadas por la percepción de inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituye en si misma un daño moral o extrapatrimonial indemnizable, esto es, para que dicho daño sea indemnizable no es preciso que los ruidos hayan perjudicado la salud de los que lo soportan, pues en éste caso, además del daño moral, se podría exigir indemnización por esa merma de salud, lo que en esta litis no se está reclamando.

En quinto lugar, en la sentencia se afirma, bajo la fórmula 'a mayor abundamiento', que la conducta que ha mantenido el propio actor , tras la medición efectuada, ha contribuido al mantenimiento de la situación perjudicial, conclusión con la que no puede estar de acuerdo esta Sala pues debe reiterarse que en esta litis no constituyen los hechos objeto de enjuiciamiento los posteriores a la interposición de la demanda, sino los anteriores a la misma, y, en consecuencia, se está reclamando una indemnización por los daños morales que se han producido hasta el día 18 de Septiembre de 2009 en que se formuló la demanda, y el hecho o hechos por los que se considera que el actor no colaboró a arreglar el problema amistosamente ocurrieron, no solo después de la presentación de la demanda, sino con posterioridad a que el demandado fuera emplazado en el procedimiento.

Consecuencia de todo lo anterior es que procede establecer como indemnización por los daños morales sufridos la cantidad solicitada en la demanda de 4.500 €, casi coincidente con la establecida por la referida STS de 5 de marzo de 2012 dictada en un caso casi idéntico al enjuiciado en esta litis.

QUINTO.-La estimación del anterior motivo recurrente formulado por la parte demandante produce la estimación íntegra de la demanda y, con ello, que resulte de aplicación en cuanto a las costas causadas en la primera instancia el artículo 394.1 LEC procediendo su imposición a la parte demandada, estimándose así el segundo motivo integrador del recurso que formula el demandante y desestimándose el segundo motivo integrador del recurso que formula el demandado pues, además de que dicho precepto no prevé la temeridad como una excepción a la aplicación del principio general del vencimiento, la ausencia de temeridad del demandante queda demostrada por la estimación íntegra de sus pretensiones.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez en nombre y representación de D. Teodoro y desestimando el formulado por la Procuradora Dª Rocío Rosillo Rein en nombre y representación de D. Juan Pablo , con revocación parcial de la sentencia dictada el tres de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia de nº 5 de Torremolinos en el Juicio Ordinario nº 1207/10, debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda formulada por la primera de dichas partes recurrentes frente a la segunda, a la que condenamos a que abone a la primera la suma de 4.500 euros como indemnización por los daños morales que ha venido sufriendo, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiendo a la recurrente cuyo recurso ha sido desestimado las costas causadas en esta alzada por el mismo.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/