Sentencia CIVIL Nº 644/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1359/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1359/2015-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 109/2014

S E N T E N C I A Nº 644/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 109/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona, a instancia de DOÑA Filomena , representada por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigido por la letrada DOÑA ROSA FUENTES ALMANSA, contra D. Obdulio , representado por la procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ SILVA y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA AZNAR BUENO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Josep R. Jansa Morell, en nombre y representación de Dª . Filomena , contra D. Obdulio , representado por la Procuradora Dª . Yolanda Rodríguez Silva, sin que haya lugar a la privación o suspensión de la paria potestad solicitada.

Se desestima la demanda reconvencional formula por D. Obdulio .

No se hace especial pronunciamiento de materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 16, el procedimiento ordinario de referencia que tenía por objeto la declaración de privación de patria potestad del padre de Nazario , D. Obdulio La demanda se basaba en la dejación de funciones parentales, los episodios de violencia de género que determinaron el traslado de la madre y su hijo a Galicia y el ingreso en prisión del padre.

Tras dictarse auto de medidas cautelares en fecha 12 de Marzo de 2015 que atribuye con carácter cautelar el ejercicio exclusivo de la potestad parental del menor a la madre sin que ello supusiera la privación al otro progenitor, se dictó sentencia desestimatoria, indicando expresamente que no había lugar a la privación o suspensión de las patria potestad solicitada.

Tal y como se expone en la sentencia, en concreto en su fundamento de derecho segundo, no procede la privación instada al encontrarse el padre ingresado en centro penitenciario, al haberse desplazado la madre a Galicia y ante la precariedad económica del padre.

Frente a esta decisión interpone recurso de apelación la Sra. Filomena . En el recurso se reitera literalmente el conjunto de argumentos legales y jurisprudenciales ya contenidos en la demanda incidiendo en que los hechos declarados probados son muestra de despreocupación total del padre hacia su hijo siendo la madre quien se ha ocupado exclusivamente del menor.

El recurso es impugnado de contrario y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se aceptan íntegramente los fundamentos de la resolución recurrida.

Una primera consideración relevante es la relativa a los motivos de presentación del recurso de apelación. En efecto, el artículo 465 de la LEC establece que el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Pues bien, el recurso se limita a aceptar los hechos que aparecen como probados, y que por lo tanto son los que sirven de base a esta resolución, y a dar una interpretación distinta a su alcance, expresando que son definitivos para acreditar una situación de abandono y desamparo del menor, que demuestran el incumplimiento reiterado y que conforman la base de la extinción , por sanción, de la responsabilidad parental.

El artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña establece que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes.

Tal y como resume la sentencia de esta misma Sala de fecha 18 de abril de 2012 ,en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos.

Es cierto que el artículo 236-6 del CCC establece el desinterés e incumplimiento de las relaciones personales durante seis meses como causa de privación , pero no es menos cierto que ello va condicionado a tres factores especialmente relevantes. Por un lado ,a) aparece condicionado a la inexistencia de motivo que lo justifique, b) en segundo lugar aparece mediatizado por el beneficio del menor, haciéndose preciso analizar por tanto si la medida de privación, con sus gravísimas consecuencias beneficia a Nazario , y en tercer lugar , c) la decisión exige la ponderación con el concepto de la patria potestad o de la responsabilidad parental y sus exigencias. Desde este punto de vista, la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

TERCERO.-En el caso de autos no puede esta Sala sino confirmar los criterios, ponderados y prudentes de la Magistrada de Instancia en relación a la imposibilidad actual, por las circunstancias existentes de privar de la responsabilidad parental. No es preciso reiterar aquí lo que ya se contiene en la sentencia dictada y que no ha sido controvertido: momento de la separación, medidas adoptadas y cumplimiento mínimo de las mismas hasta la entrada en prisión, incumplimiento posterior del régimen de visitas ( y anterior tras al traslado a Galicia) y de las obligaciones alimenticias . Es cierto que el contacto ha sido restrictivo, que desde hace años no ha vuelto a haber relación entre el padre y el hijo y que ello ya fue incluso puesto de manifiesto en la sentencia de guarda y alimentos dictada el 17 de Enero de 2011 y en la que en base a ello se establecía un régimen de visitas en el punto de encuentro de Santiago de Compostela que no se ha cumplido.

Todo ello implica una relativización del desinterés, que no es manifiesto y flagrante dadas las circunstancias económicas y el ingreso en prisión del padre, evidenciando la existencia de circunstancias en torno a la situación personal del Sr. Obdulio que impedirían o dificultarían gravemente el cumplimiento de los deberes inherentes a la responsabilidad parental, y evidencian por fin, una ausencia de beneficio para el menor en la privación.

Por todo ello no es posible aplicar la medida excepcional pretendida siendo sin embargo prudente la decisión de la estimación parcial de la demanda con atribución exclusiva de las funciones parentales a la Sra. Filomena y la derivación al Sr. Obdulio de toda la carga, de toda la responsabilidad para recuperar en su momento y en su caso las funciones parentales asumiendo el conjunto de responsabilidades que como padre le corresponden.

Se estima por todo ello el recurso aún cuando de forma parcial. La sentencia dictada es contradictoria en tanto en cuanto el fallo desestima la demanda mientras que en el fundamento de derecho segundo contiene la argumentación tendente a atribuir en exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental a la Sra. Filomena lo que al mismo tiempo implica una suspensión de las funciones parentales del Sr. Obdulio . Esta suspensión permitirá a la Sra. Filomena una adecuada gestión y llevanza de las decisiones parentales en su relación con Instituciones, centros educativos y organizaciones públicas confirmándose así lo ya decidido de forma cautelar y que quedaría sin efecto, con remisión a lo resuelto en la sentencia de 17 de enero de 2011 que establece la responsabilidad parental compartida, en el caso de mantenerse la sentencia dictada que , como se ha indicado, es 'integramente desestimatoria.'

CUARTO-.COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación , no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Filomena contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2015 , debemos revocar la misma, declarando la suspensión de las funciones inherentes de la responsabilidad parental que corresponden a D. Obdulio respecto a su hijo Nazario , asumiendo su ejercicio de forma exclusiva Dª Filomena y sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.