Sentencia CIVIL Nº 644/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 305/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 305/2016-A
Juzgado de Primera Instancia 4 DIRECCION000 (ant. CI-8)
Modificación de medidas de separación o divorcio NÚM. 693/2015
S E N T E N C I A Nº 644/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación de medidas de separación o divorcio, número 693/2015 seguidos por el Juzgado
de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 (ant. CI-8), a instancia de D. Luis María , representado por
la procuradora DOÑA MARIA ALARGE SALVANS y dirigido por la letrada DOÑA MARIA DEL CARMEN
GONZALEZ MONIZ contra DOÑA Custodia , representada por la procuradora DOÑA MARTA COLL SIRVENT
y dirigida por el letrado D. FERNANDO CARNEADO VILLALBA; los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día
17 de noviembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial interpuesta por D.

Luis María frente a DÑA. Custodia y, en consecuencia, debo modificar la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta localidad en fecha 20/5/2009, nº de actuaciones 418/2008, en el sentido siguiente: dejo sin efecto la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos de 360'61 euros al mes; manteniendo la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Custodia pero limitado al plazo de dos años; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones deducidas en su contra. No se hace especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico-procesal.

El accionante D. Luis María solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, la declaración de extinción del uso de la vivienda familiar, atribuido a la demandada por ostentar la guarda de los hijos menores de edad, al haber accedido a la mayoría de edad y haber culminado las funciones derivadas de su custodia.

La demandada peticiona en su recurso: a) el mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Isidora , a cargo del progenitor, y; b) la conservación del uso de la vivienda otrora conyugal, en favor de la recurrente, sin limitación temporal de clase alguna.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en sede de la presente alzada procedimental, en base a la debida congruencia de nuestra resolución con las pretensiones impugnatorias deducidas en ambos recursos de apelación.



SEGUNDO .- Los hijos del matrimonio Arturo y Isidora , tienen en la actualidad en el tiempo del dictado de esta sentencia, 24 y 21 años de edad.

Arturo ha accedido al mundo laboral, por cuenta ajena, con emolumentos suficientes para llevar vida económica independiente, residiendo en el domicilio materno.

La sentencia de modificación de medidas del divorcio, dictada en el proceso de primera instancia, ha dejado sin efecto la pensión de alimentos de Arturo , desde la fecha de su dictado, sin que la demandada se haya alzado contra tal pronunciamiento que, en consecuencia, deviene firme por consentido, sin que quepa efectuar otro pronunciamiento distinto a la confirmación de tal decisión jurisdiccional, sin incidir en grave vicio de incongruencia.

En cuanto a Isidora , de 21 años de edad, es de apreciar, a tenor de lo actuado y por propio reconocimiento de la progenitora, que no reside en el domiciio familiar, al hacerlo en vivienda de los padres de su novio, juntamente con éste. El hecho alegado por la progenitora relativo a mantener en el domicilio familiar la ropa, libros y enseres personales de Isidora , y de acudir con frecuencia a tal sede domiciliaria para comer, cenar o para visitar a su madre y hermano, no hace desmerecer el hecho de la falta de convivencia de la misma en el domicilio familiar, presupuesto junto a la ausencia de independencia económica necesario para mantener la pensión de alimentos en favor de la misma, a cargo del progenitor.

En el supuesto de precisar Isidora que se atiendan sus necesidades vitales, podrá instar la misma acción de juicio declarativo verbal de alimentos, a tenor del artículo 250 8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al entenderlo así, acertadamente, la sentencia apelada, procede mantener tal decisión jurisdiccional.



TERCERO .- En cuanto al uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del accionante, ha de hacerse las siguientes consideraciones.

La sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2009 atribuyó el uso del domicilio familiar en favor de la progenitora de los menores Arturo y Isidora , tal como se había acordado por los cónyuges en anterior proceso de separación matrimonial de 18 de octubre de 2004.

En la demanda rectora de la relación jurídico-procesal, propia del proceso de modificación de medidas de divorio, se solicitó por el accionante D. Luis María , la extinción del uso de la vivienda familiar, por variaciones de las circunstancias, al no residir ambos hijos en la sede domiciliaria de la madre, al hacerlo junto a su progenitor La situación ha variado en el curso del proceso, de manera tal que Arturo ha vuelto al domicilio materno y Isidora ya no reside en el mismo al convivir junto a su novio en casa de los padres del mismo.

La realidad examinada en el momento de la sentencia era la descrita, que suponía que si bien Arturo vivía con su madre, ya era mayor de edad y había alcanzado la independencia económica, mientras que Isidora no estaba conviviendo con su madre.

La evidente culminación de las funciones de la guarda de Arturo y Isidora , por parte de la progenitora, por el acceso a la mayoría de edad de ambos, hace entrar en juego el artículo 233-20.2 del Código Civil de Catalunya, con la consecuencia del cese de la atribucion del uso del domiciio conyugal, al culminar las funciones derivadas de la guarda, razón por la que se atribuyó a la progenitora.

La demandada respecto a la extincion del uso de la vivienda, dado el hecho objetivo y biológico del acceso a la mayoría de edad de los hijos del matrimonio, al oponerse al desalojo de la vivienda familiar, en sede procedimental de la contestación a la demanda, e instar el mantenimiento de su utilización, incluso de manera indefinida, introdujo la cuestión de ser su interés el más necesitado de protección, pues no cabe legalmente otro fundamento que el contenido en el artículo 233-20.3 b) del Código Civil de Catalunya, sin necesitar formular acción reconvencional, desde el momento que la materia en cuestión de la extinción del uso de la vivienda conyugal, se había introducido en la demanda rectora del proceso, que incluso había variado pues los hijos del matrimonio ya no convivían en el domicilio paterno, como se indicó en tal fase procedimental.

La distinta situación económica de las partes, derivada del percibo por el actor de remuneración del orden de 2.174, 15 euros mensuales, como funcionario público en la categoría de profesor de instituto, mientras que la demandada de trabajar en una notaría, pasó a hacerlo en la empresa LA HISPANO IGUALADINA, S.

L., con percibo de remuneración de 180 euros mensuales, pasando después a situación de desempleo con prestación del orden de 2.928 euros anuales, y con posterior rechazo de solicitud de subsidio de desempleo.

No obstante es de reseñar la capacitacion profesional de la demandada, con edad de 50 años, y la ausencia de declaracion de incapacidad para el acceso al mercado laboral, que facilita, sin duda, el acceso de nuevo al mismo y a la obtención de medios económicos.

La atribución del uso de la vivienda familiar, de propiedad exclusiva del demandado, la viene ejerciendo desde la sentencia de separación matrimonial de 18 de octubre de 2004 , es decir desde hace 12 años y 8 meses, sin que el titular dominical del inmueble pudiera efercer sus derechos derivados del dominio.

En consecuencia procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre mantener el uso de la vivienda, por ostentar la demandada un interés más necesitado de protección, hasta el transcurso de dos años desde la fecha del dictado, a tenor de la prescripciones del artículo 233-20.5 del Código Civil de Catalunya, sin perjuicio de prórroga, también temporal, si se mantienen las circustancias descritas.



CUARTO .- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de ambos recursos de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, constituyen causa suficiente para hacer desvanecer el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de no efectuar especial declaracion de condena de las costas procesales derivadas de los mismos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA ALARGE SALVANS, en nombre y representación de D. Luis María , y asimismo el formulado por la Procuradora DOÑA MARIA COLL SIRVENT, en nombre y representación de DOÑA Custodia , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de DIRECCION000 , el 17 de noviembre de 2015, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 693/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de la indicada resolución, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.